律师按语 

　　近年来，党中央不断强调对各类经营主体一视同仁对待，加强产权保护、优化营商环境。因此，刑法对涉企犯罪也不断作了修改完善，一是在《刑法修正案(十一)》中加大力度惩治民营企业内部发生的腐败犯罪，进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置。二是在《刑法修正案(十二)》中，增设民营企业内部人员背信犯罪的规定，将非法经营同类营业、为亲友非法牟利、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的适用,扩展到民营企业。基于上述罪名在实践中的适用率可能会进一步提高，故笔者拟开展民营企业内部人员背信腐败罪名的系列研究，以为办理相应案件提供参考，本篇文章研究的是非法经营同类营业罪。

　　一、非法经营同类营业罪侵害法益

　　我国刑法虽然没有规定背信罪普通条款，但是在刑法第三章中，设置了背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪等背信罪特别法条，本次增设的民营企业人员非法经营同类营业罪亦属于背信犯罪，就其保护法益而言，需要厘清两个问题，以为后续构成要件的解释提供指引。

　　第一，刑法165条第1款和第2款保护法益的差异性。本罪第1款为国有公司、企业人员非法经营同类营业罪，自1997年刑法颁布以来，就未再修改过，直到《刑法修正案(十二)》增加第2款。但第2款民企人员非法经营同类营业罪并非简单复刻第1款的规定，而是增加“致使公司、企业利益遭受重大损失”的要件，并要求“违反法律、行政法规规定”。从立法目的上来看，主要是考虑到“如果只要进行同类营业，违反禁止性义务，即使没有非法转移利益，造成原公司、企业损害的，也都追究刑事责任，扩展到民营企业后，犯罪门槛过低，也不符合民营企业中非法经营同类营业的本质特征，这一点与第1款对国有公司、企业人员的廉洁从严要求有所不同。”^[1]

　　由此可知，对于本罪第1款规定保护的法益，除国有财产之外，还有国有公司、企业人员的廉洁性，也即第1款具有职务犯罪的性质，因此对财产损失要件未做必然要求，只要国有单位关键人员利用职务便利，经营同类营业，并因此获得了非法利益，就破坏了国家工作人员职务的廉洁性、侵害了本罪法益。相比之下，第二款则是更为纯粹的背信犯罪，本质是为了保护民营企业、公司的财产利益，而非民企关键人员的职务廉洁性，因此要求行为人利用同类营业转移任职公司利益、截取商业机会的同时，还需要给任职公司造成利益损失，才符合本罪的要求。

　　第二，本罪第2款的保护法益仅为公司、企业财产利益，该法益系以违反竞业禁止义务的方式被侵害。背信犯罪中的委托人和行为人原本存在信任关系，行为人受托照料财产(体现在公司、企业中，即为职业经理人接受委托，经营管理公司、企业财产)，但由于其违背忠实义务，破坏信任关系，从而侵害了委托人的财产利益，故而称之“背信”。有观点认为，背信犯罪的法益是委托人的财产以及委托人对于受托照料财产者的特殊信任关系，具体就民企人员非法经营同类营业罪而言，本罪的保护法益是公司财产以及公司对董事、 监事、 高级管理人员忠实履行财产照料义务的信任。^[2]但如果认为本罪的法益还包含了信任关系，那么只要行为人有非法经营同类营业的行为，就已经破坏了信任关系，破坏了本罪法益，那么就难以解释为何本罪第2款还要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”。其实，违法竞业禁止义务、破坏信任只是侵害财产利益的一种方式，正如盗窃罪，是以破坏占有的方式侵害财产，诈骗罪是以虚构事实、隐瞒真相的方式侵害财产，非法经营同类营业罪，则是以破坏信任，违反竞业禁止义务的方式侵害财产利益，本罪保护法益仅为公司财产利益。从体系解释角度来看，其他侵害公司财产的犯罪挪用资金罪、职务侵占罪处于刑法侵犯财产罪一章，也恰巧说明了这类侵害公司、企业财产的犯罪条款，本质还是为了保护单位财产。

　　二、国企、民企人员非法经营同类营业罪共有要件

　　因《刑法修正案(十二)》施行不久，所以目前尚未查询到公开适用165条第2款的裁判文书，但鉴于国企人员和民企人员非法经营同类营业罪在部分构成要件是一致的，前者的裁判案例及相关研究可为后者的借鉴，前者在适用过程中产生的争议，后者很可能也会遇到，因此本部分先行探讨两者的共有要件。

　　(一)主体要件：董事、监事、高级管理人员

　　2023年12月29日新修订的《公司法》第180条第1款明确了董事、监事、高级管理人员忠实义务的内涵，要求其应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，并在第184条单独规定忠实义务项下的竞业禁止义务，将适用主体扩展到了 “董事、监事、高级管理人员”。为完善犯罪主体规定，与公司法等做好衔接，《刑法修正案(十二)(草案二次审议稿)》对非法经营同类营业罪的犯罪主体由原来的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”。^[3]在此需要阐释几个争议问题。

　　1.高级管理人员的形式与实质认定

　　相较于董事和监事而言，高级管理人员并非固定职务，而是公司企业中一些掌握权力和资源的关键岗位的统称，是一个较为开放的概念，因此，高级管理人员的界定，也是本罪犯罪主体认定的一个争议点。

　　(1)形式要件：严格遵循公司法等的限制

　　非法经营同类营业罪本身系法定犯，其主体要件也与相关法律规定直接相关。根据《公司法》第 265 条第(一)项，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但需要注意的是，这里的“经理”、“副经理”并非日常称谓中的部门经理、业务经理、项目经理等，这些仅负责某一部门、某一项目的工作人员，仅为中层管理人员，而高级管理人员则是负责整个公司、企业的管理，类似于日常称谓中的“总经理”、“副总经理”等。

　　《刑事审判参考》第187号指导案例“杨文康非法经营同类营业案”也曾明确，经理是由董事会聘任，对董事会负责，负责公司的生产经营管理工作，组织实施董事会议决议、公司的年度计划和投资方案等的高级管理人员。实践中，一些国有公司、企业将其中层管理人员也称作经理，如部门经理、业务经理、项目经理等，有的还称为科长、处长、部长等等，这类经理因系日常称谓，而非法律用语，且其负责的不是整个公司、企业的管理，而是对某一部门、某一项目、某一项业务的管理，其经营、管理权有限，故公司法未对其作竞业禁止性规定。作为法定犯，非法经营同类营业罪的主体要件应直接援引相关法律规定，而不宜作出扩大解释。国有公司、企业的部门经理等中层管理人员，一般不构成非法经营同类营业罪的主体。

　　(2)实质要件：具有公司、企业的决策管理权

　　《刑法》第165条将非法经营同类营业罪的主体限定为公司、企业的“董事、监事、高级管理人员”，普通工作人员并非本罪的犯罪主体，这一点与《刑法》第166条为亲友非法牟利罪的主体包括普通工作人员有所不同。其中一项重要原因是，一般而言，具有相应管理权限的人开展同类营业，基于手中掌握的权力和资源，才会对公司、企业造成比较大的损害，其他人员进行同类营业的机会与危害相对较小。^[4]这就表明，对高级管理人员需要进行一个实质判断，看其是否掌握一定的权力和资源，具有决策管理权，以至于其做出的决定能对整个公司、企业产生一定影响。

　　从这个角度来说，企业中层管理人员之所以非本罪犯罪主体，是因为其只能对某一部门、某一项目、某一业务进行管理，产生的影响有限。此外，名义上拥有公司“董事、监事、高级管理人员”头衔，但实际并没有履行决策管理权的人员，也不符合本罪犯罪主体的要求。因此，在判断行为人是否为高级管理人员时，不仅要查阅公司章程的记载，还要看有无证据证明行为人实际履行了公司的决策管理职责。

　　(3)高级管理人员的扩展空间应当限制

　　全国人大法工委刑法室许永安主任认为，“高级管理人员”是一个相对开放的概念，根据公司法的规定，可以涵盖企业章程规定的其他有关重要管理人员，实践中也有一定扩展空间。^[5]但笔者认为，对“高级管理人员”外延进行扩展的前提是不违反《公司法》等法律法规的规定。

　　有观点认为，凡是具体掌握所任职公司、企业生产、销售、采购等重要环节的重要职权，对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为的能力,客观上又利用职务之便，经营了与公司同类营业的人员，可以将其认定为实质意义上的“高级管理人员”, 因而能够成为非法经营同类营业罪的犯罪主体。^[6]按照该观点，即便形式上没有记载在公司章程中，也可以从实质上认定为高级管理人员，但是《公司法》严格规定了五类高级管理人员的范围，即经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，只看实质，而忽略形式要件，不仅会过于扩大本罪的主体范围，也与《公司法》的规定相悖。

　　此外，在(2021)最高法民申3624号民事裁定书中，最高人民法院亦认为，高级管理人员系一个法定概念，应当以《公司法》的规定为标准进行严格认定，避免公司不当扩大高级管理人员的范畴。被申请人为公司的市场部经理，并不属于法律规定的高级管理人员，且公司章程亦未将被申请人认定为公司的高级管理人员。可谓以公司法为准，严格限制了高级管理人员的范围，那么刑法作为后置法也理当如此。

　　实际上，《公司法》也为竞业禁止义务的主体范围扩展了一定空间，根据《公司法》第180条第3款，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定(即忠实义务和勤勉义务)。据此，高级管理人员在实践中的扩展空间应当限制于实际执行公司事务的控股股东和实际控制人两类主体，如此认定高级管理人员的范围，才能既符合本罪的立法目的，避免掌握较大权力和资源的人非法经营同类营业损害公司利益，不致造成处罚漏洞，又符合前置法的规定。

　　2.国有控股、参股企业中的关键岗位人员

　　国有控股、参股企业中的董事、监事、高级管理人员是适用非法经营同类营业罪第1款“国有公司、企业人员”还是第2款“其他公司、企业人员”的规定，亦有争议。从检索到的国企人员非法经营同类营业案例来看，大部分为国有独资企业的董事、经理，但也小部分案例涉及国有控股、参股企业的董事、经理，在这小部分案件中，国有控股、参股企业的董事、经理能否被认定为165条中的“国有公司、企业人员”，裁判理由也并不一致，具体如下：

　　情形一：因国有控股公司属于国有公司，被告人为国有控股公司经理，故属于“国有公司、企业人员”。^[7]

　　情形二：因国有控股公司不属于刑法第165条规定的国有公司，故被告人不具有“国有公司、企业人员”身份。^[8]

　　情形三：因被告人系国有单位委派到国家控股企业担任董事、经理，系从事公务，依法属于国家工作人员，故属于“国有公司、企业人员”。^[9]

　　笔者更赞同情形三的理由，也即应当依据行为人是否能评价为国家工作人员，来判定其是适用165条的第1款还是第2款。原因在于，首先，《刑法》意义上“国有公司、企业”仅限于国有独资公司、企业，而不包括国有控股、参股公司。在情形一烟台市福山区人民法院所审理的“纪某某贪污、非法经营同类营业案”中，被告人纪某某的任职公司在其经营同类营业期间，因国资注入变为国有控股公司，法院据此直接认定纪某某属于“国有公司、企业人员”，显然不合理。其次，从法益保护角度来看，前文已述，第1款和第2款的区别在于，第1款还保护了公职人员的职务廉洁性，因此，行为人能否评价为国家工作人员就显得尤为重要，《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号)第6条中也对国家出资企业中国家工作人员的认定作出了具体规定。这表明，在国家出资企业中，只要行为人在担任企业董事、经理、高级管理人员的同时，属于经委派并从事公务的人员也即国家工作人员，那么其非法经营同类营业，既损害了单位的利益，也破坏了公职人员的职务廉洁性，侵害了165条第1款所保护的法益，故符合本款主体要件的要求。

　　《刑事审判参考》第1298号案例“吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”的裁判要旨也指出，即便被告人所任职单位不是刑法意义上的“国有公司、企业”，但其本人在在符合特定条件的情况下，仍可以被认定为“国有公司、企业人员”。所谓符合特定条件，主要从以下三个方面考察：一是委派的主体。适格的委派主体应当是国有公司、企业，或者国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织。二是委派的实质内容，即委派是否体现国有单位、组织的意志。至于委派的具体形式、被委派单位是否通过特定程序对被委派人员进行任命等，均不影响委派的认定。三是是否从事公务，主要体现为“从事组织、领导、监督、经营、管理工作”。

　　因此，对于国有控股、参股企业中的董事、监事、高级管理人员，如果其能评价为国家工作人员，则适用165条第1款的规定，如果不能评价为国家工作人员，则适用165条第2款的规定。

　　3.合伙企业和个人独资企业的关键岗位人员

　　除《公司法》外，《合伙企业法》和《个人独资企业法》也对相关人员竞业禁止作了规定。从《刑法》第165条第2款“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”的表述看，合伙企业和个人独资企业，可对应“其他企业”，虽然《合伙企业法》和《个人独资企业法》中没有直接涉及“董监高”的相关规定，但这并不意味着合伙企业和个人独资企业不存在高级管理人员。如《反有组织犯罪法》第20条规定，“曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理。”这表明，除了公司之外，其他企业亦存在高级管理人员，因此，合伙企业和个人独资企业的关键岗位人员，亦有构成非法经营同类营业罪的可能，关键在于如何认定相关人员的范围，对此还需要依据相关法律的具体规定。

　　首先，对于合伙企业而言，《合伙企业法》第32条第1款规定，“合伙人不得兼营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”如此一来，就将竞业禁止的范围限定在了合伙人中。但是基于合伙企业的特殊性，并非所有的合伙人都会被竞业禁止，也并非所有的合伙人都是非法经营同类营业罪的适格主体。

　　第一，《合伙企业法》第71条的规定：“有限合伙人可以兼营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务;但是，合伙协议另有约定的除外。”因此，有限合伙人并非本罪主体。主要原因在于有限合伙人并不执行合伙事务，也不对外代表合伙企业，在合伙企业中甚至没有任何职务，因此即便其经营合伙企业的同类营业，也不会损害企业的利益。在此还需要特别说明的是，虽然本条款后段中规定有限合伙人基于合伙协议的例外约定，可以有民法中的竞业禁止义务，但是由于有限合伙人身份的特殊性，该约定不足以使其成为刑法中的非法经营同类营业罪犯罪主体。

　　第二，根据《合伙企业法》第26条和第27条的规定，按照合伙协议或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。据此，不实际执行合伙事务的合伙人，从实质上看，也不属于合伙企业的“高级管理人员”，因而也不属于非法经营同类营业罪的主体。

　　其次，对于个人独资企业而言，《个人独资企业法》第20条规定，投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员，未经投资人同意，不得从事与本企业相竞争的业务。据此，个人独资企业聘用的职业经理人，也可能是本罪的犯罪主体，但前提是具有企业的决策管理权，满足高级管理人员的实质要件。此外，由于个人独资企业的投资人对本企业的财产依法享有所有权，因此，即便是投资人自行管理企业事务的同时，又开展企业同类营业，其也不能成为本罪主体。

　　综上，认定非法经营同类营业罪的主体，既要从形式上判断也要从实质上判断，既需要在公司法等法律规定的限制范围内，又需要具有公司、企业的决策管理权，掌握一定权力和资源。在国有控股、参股企业中，能评价为国家工作人员的企业高管，适用本罪第1款规定，其余高管则属于本罪第2款的适用主体。在合伙企业中，只有实际执行合伙事务的合伙人，才具有本罪的主体身份，在个人独资企业中，只有投资人聘用的具有企业决策管理权的职业经理人，才可成为本罪主体。

　　(二)利用职务便利

　　“利用职务便利”是诸多职务犯罪以及非国有单位内部人员侵害单位财产犯罪中必要的构成要件要素，如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等，都要求行为人利用职务上的便利实施侵害单位财产的行为。既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项单位事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他单位工作人员的职权。

　　具体到非法经营同类营业罪中，通过检索案例，利用职务便利目前有如下情形：

　　第一，利用在任职单位获取的商业信息，为兼营企业谋利。如将任职单位的商业渠道、人脉转交自己的经营企业使用;将任职企业正在洽谈的项目转由自己私营的企业承接;投标时，利用知晓的任职企业的投标信息，或者直接安排统一制作标书，让自己私营的企业中标。

　　第二，利用自己在任职企业中的决策管理权，将单位的业务交由兼营企业经营。如将单位的某些种类的产品、项目全部销售、转让给兼营企业，再由兼营企业加价销售盈利。(这种情形，可能也会面临着与贪污罪、为亲友非法牟利罪的区分)

　　(三)经营同类营业

　　经营同类营业，系本罪最显著的行为特征，主要包括如下两方面内容：

　　1.经营性

　　“经营”既包括为自己经营，也包括为他人经营。从检索的案例来看，被告人基本上都有兼营企业股东的身份，只不过可能体现为通过其他人代持股份。如果仅是投资入股，并未实际参与经营管理，则不构成本罪。因此关键在于如何判断被告人实际参与了企业的经营管理，能够评价为“为自己经营”、“为他人经营”，对此可以从如下几方面进行综合考虑：

　　第一，有无参与兼营公司的人事安排、财务管理等事项，制定公司的基本管理制度等。

　　第二，有无帮助兼营企业发展壮大。如利用职务便利，将任职公司的商业机会交给兼营公司;指导兼营公司的业务;解决兼营企业经营过程中遇到的困难等。

　　第三，有无参与公司重大事项的决策。在司法实务中，有观点指出，如果公司、企业的董事、经理不参与参股投资公司、企业的日常管理，但参与了重大决策或指挥的，应认定有经营行为。^[10]从既往判例来看，即便行为人行使的是兼营企业的股东职权，如根据《公司法》第37条规定，决定公司的经营方针和投资计划、审议批准公司的利润分配方案等，也可能会被认定为“经营”。^[11]这也就意味着，虽然对企业进行重大决策也是股东的职权，但作为兼营企业股东的行为人，可能仅收取“分红款”，对企业唯一的“贡献”即为利用职务便利给兼营公司谋取商业机会时，才不够成非法经营同类营业罪。^[12]

　　2.同类营业

　　国家统计局起草、国家标准化管理委员会发布的《国民经济行业分类》(GB/T 4754-2017)中，按照“门类”、“大类”、“中类”和“小类”划分了不同行业，同类营业中的“类”，可以参考上述经济划分中的“小类”，判断任职企业和兼营企业的经营范围，是否属于同一类。在此还需要说明几个问题：

　　第一，任职企业和兼营企业的经营范围，不限于营业执照的公示内容。公司的取得主体资格，便具有行为能力，可以开展所有的一般经营项目，并不以企业登记的经营范围为限。因此，在判断兼营企业和任职企业的是否属于“同类营业”时，应以实际经营范围为准，看两者全部或部分实际经营项目是否属于同一类别。

　　第二，对于特别许可的经营项目，需依法经过批准，才能认定同类营业的范围。根据《公司法》第9条规定，公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。对于这类项目，则不能仅仅依据公司营业执照、章程以及实际经营范围，还需要看任职公司是否取得了相关资质和许可证。有裁判文书认为，“从渝水区供电公司(被告人任职公司)营业执照及公司章程确定的经营范围和实际经营来看，该公司有电力安装的业务，只是需要获得有关资质或许可证。检察机关虽未提供该公司已获得相关资质或许可证的证据，但渝水区供电公司未获得相关资质或许可证而承接电力安装工程的后果是应承担相应的民事或行政责任，而不能由此认定其没有电力安装的经营范围”，^[13]因此属于同类营业。但笔者认为，未取得相关资质而经营，本身就意味着该项经营项目不受法律保护，甚至违法，因此该项经营对应的财产利益，也无法成为非法经营同类营业罪的保护对象，故行为人在兼营公司也经营同类项目时，不构成本罪。

　　第三，同类营业的本质在于竞争性。上文已述，本罪旨在处罚以违反竞业禁止义务的方式损害单位财产利益的行为，对同类营业判断的实质标准在于，双方是否形成竞争关系，与任职公司的利益相冲突。对此，《刑事审判参考》第1298号案例“吴小军非法经营同类营业、对非国家工作人员行贿案”的裁判理由亦有如下观点：“同类营业”并非同样营业，应当将相应的业务视作一次交易机会，如交易方的目的是在自己可接受的融资成本范围内实现融资，至于是通过财务顾问形式，还是债权投资形式均可接受，因此，即便被告人的任职公司不具备财务顾问的业务范畴，也可以对交易方进行债权投资，那么被告人利用职务便利，让兼营公司以财务顾问方式对交易方融资，获得本次交易机会，则属于非法经营同类营业。该观点，将同类营业的标准变得更为灵活，但也在一定程度上扩张了同类营业的认定范围，笔者认为，应当有证据证明任职公司之前实际做过相应业务，如在上述案例中，就应当有证据证明任职公司之前实际做过债权投资业务，否则会增加刑法处罚的不确定性，过于扩大处罚范围。

　　此外，有判例将其任职企业与兼职企业的竞争关系分为横向竞争关系和纵向竞争关系：

　　横向竞争关系是指行为人的兼营企业与其任职企业在市场机会、市场份额、市场价格等方面进行竞争，行为人利用其职务便利将其任职企业的商业机会交给兼营企业进行经营，或者以其任职企业的名义为兼营企业谋取属于任职企业的商业机会。

　　纵向竞争关系是指行为人利用职务便利，将与任职企业进行销售、采购等业务的商业机会交给经营同类营业的兼营公司，兼营公司通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于任职企业的经营利润。如在“陈某某非法经营同类营业罪”中，法院认为，其他货代公司原本可以直接向被告人的任职公司集运上海公司订舱，但因为被告人利用职务便利给予了兼营公司洋晨公司最优惠的低价，使得其它货代公司的直接订舱价格实际上就变相抬高了，洋晨公司通过提供一个中间环节的订舱作用，低价买入集运上海公司的订舱价格，又高价倾销给其它货代公司，从中赚取了高额差价，无疑最终严重侵害了集运上海公司本应获取的巨额利润，故两者之间无疑形成了一种显而易见的纵向竞争关系，亦应认定为同类营业竞争关系。但需要注意的是，在纵向竞争关系的情形下，有可能会涉及贪污罪或职务侵占罪，相应区分可参考《刑事审判参考》第1087号案例“祝贵财等贪污案”，在此不再予以赘述。

　　(四)获取非法利益

　　构成非法经营同类营业罪，还要求行为人获取了非法利益，并且达到了数额巨大的程度，无论是国企人员犯本罪还是民企人员犯本罪，获取非法利益，均为必要条件。行为人所获取的非法利益必须与其经营活动具有直接的对应关系，表现为经营利润或经营报酬，具体而言，“自己经营”的，“非法利益”按照经营的全部收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算。“为他人经营”的，“非法利益”可根据行为人获取的报酬等实际获利情况计算。

　　在认定数额方面，目前尚未有明确的司法解释，规定获取非法利益数额巨大(第一档法定刑)和数额特别巨大(第二档法定刑)的标准。因国家监察体制改革，2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》未再包含非法经营同类营业罪的追诉标准，仅有2010年5月7日施行的已被替代的《立案追诉标准(二)》第12条可参考，该条规定：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

　　三、民企人员非法经营同类营业罪特殊要件

　　(一)遭受重大损失

　　由于165条第2款规定的非法经营同类营业罪，保护法益在于公司、企业的财产利益，因此，在具有非法经营同类营业行为的基础上，还需要具有“致使公司、企业利益遭受重大损失”的结果。此外，出于立法技术的考虑，第1款规定了“数额巨大”、“数额特别巨大”两档法定刑，第2款援引第1款规定，也应分为两档法定刑，即“致使公司、企业利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”和“致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”但是关于重大损失的具体情形、认定办法，以及两档法定刑的具体标准等，还需要司法解释来进一步明确，在此仅对部分有争议的问题，作一些探讨。

　　上文已述，竞争关系可分为横向竞争关系和纵向竞争关系，纵向竞争关系主要体现为获取购销差价的非法经营同类营业行为，其损失即为购销差价，较为容易认定，这是一种确定性的利益。而在横向竞争关系中，截取任职企业的商业机会，可能是一种预期利益而非现实利益的损失，这种预期利益对公司、企业的发展同样至关重要。但需要注意的是，预期利益的认定其实是存在较大难度的，如何量化，如何把限度都面临困难，将预期利益认定为公司、企业遭受的损失时，应当限定在相对确定的利益，以防止过于扩大处罚范围。

　　具体而言，可以根据任职公司获得该商业机会的可能性大小进行判断，如果以任职公司的条件有很大概率能促成交易或获取该项目，但是被告人利用职务便利，将该商业机会转交给其兼营公司，那么兼营公司在该业务上的获利，便可以认定为任职公司遭受的损失。反之，如果任职公司也很难把握该商业机会，或者需要付出极高的成本才能获取该项目，以至于可能“得不偿失”，那么兼营公司利用该商业机会，承接项目，就不能认定为给任职公司造成了损失。

　　(二)出罪情形：未违反法律、行政法规规定

　　经营同类营业并非一概违法，由于刑法属于后置法，因此当前置法对符合规定的同类营业作出规定时，刑法也应当保持谦抑，对该经营同类营业的行为不再予以刑事处罚。

　　1.出罪具体情形

　　第一，经董事会或股东会同意。《公司法》第184条规定：“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得兼营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”据此，在向董事会或者股东会报告，并且按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过后，可以经营同类营业。

　　第二，任职公司不能利用该商业机会。《公司法》第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：(二)根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”，据此，当任职公司依法或依公司章程规定不能利用某商业机会时，行为人利用职务便利将该商业机会交给兼营公司，承接该业务，也不构成本罪。值得一提的是，该条款往往会被忽视，认为因前置法的规定而出罪的，仅有前述经公司同意而经营同类营业这一种情形。但任职公司不能利用商业机会而出罪的情形，也应当引起重视，因为这种情况下，不会损害任职公司的利益。

　　2.国企人员经营同类营业是否要求违反前置法

　　从表述上看，“违反法律、行政法规”的要件，仅在165条第2款出现，这是否意味着第1款国企人员非法经营同类营业不适用“违反法律、行政法规”的要件?

　　《公司法》第175条规定：“国有独资公司的董事、高级管理人员，未经履行出资人职责的机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。” 这也就意味着，公司法禁止的其实是国企人员未经同意在其他公司兼职的行为，如果是经过履行出资人职责的机构(这里有可能是国资委，也可能是母公司)同意，经过一定程序后，国有公司的董事、高管也有可能在其他经济组织兼职，该行为并不违法法律、行政法规的规定。

　　前文已述，非法经营同类营业罪是法定犯，违反前置法的规定本就是题中之义，从这个角度来说，即便165条第2款不规定“违反法律、行政法规的规定”这一要件，对于符合规定的同类营业也不应被认定本罪，只是为了进一步明确，防止实践偏差，才强调规定了这一构成要件。那么第1款规定也应如此，即使没有明确引入公司法在内的前置法的要求，根据刑法的谦抑性，“违反法律、行政法规”，也是其成立的必要条件。

　　注释

　　[1]全国人大常委会法工委张义健：《<刑法修正案(十二)>的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第74页。

　　[2]参见袁国何：《平等保护视角下非法经营同类营业罪》，载《中国法律评论》2024年第4期，第80页。

　　[3]参见全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国刑法修正案(十二)(草案)》审议结果的报告，2023年12月25日。

　　[4]参见张义健：《<刑法修正案(十二)>的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期，第74页

　　[5]参见许永安：《我国历次刑法修正案总述评》，载《中国法律评论》2024年第2期，第196页。

　　[6]参见田宏杰：《企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善》，载《中国刑事法杂志》2024年底1期，第106页。

　　[7]参见山东省烟台市福山区人民法院(2020)鲁0611刑初95号刑事判决书。

　　[8]参见安徽省高级人民法院(2011)皖刑终字第00360号刑事裁定书。

　　[9]参见上海市虹口区人民法院(2014)虹刑初字第875号刑事判决书、广东省高级人民法院(2018)粤刑终1536号刑事判决书。

　　[10]参见罗开卷：《论非法经营同类营业罪的认定及其与近似犯罪的界限》，载《政治与法律》2009年第5期，第46页。

　　[11]参见上海市虹口区人民法院(2014)虹刑初字第875号刑事判决书。

　　[12]参见罗泽旭：《非法经营同类营业罪如何认定》，载中央纪委国家监委网站，2022年11月8日发布。

　　[13]江西省新余市中级人民法院(2014)余刑二终字第12号刑事判决书。