司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。

　　2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。

　　2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。

　　2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。

　　本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则(第43期)即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则(三十五)。

　　67、发包人未组织性能测试的，其向承包人主张未通过性能测试违约金应否支持?

　　答：《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。发包人未组织性能测试，承包人无法协助其通过性能测试，即承包人不存在违约，发包人要求承包人承担未通过性能测试违约金不予支持。可以参考(2015)桂民一初字第4号案件中确定的裁判规则加以理解。

　　【裁判规则】发包人未组织性能测试的，其向承包人主张未通过性能测试违约金不予支持。

　　中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司与广西金桂浆纸业有限公司建设工程施工合同纠纷【案号(2015)桂民一初字第4号】。

　　【案情简介】

　　原告(反诉被告)中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司(以下简称中南院)与被告(反诉原告)广西金桂浆纸业有限公司(以下简称金桂公司)建设工程施工合同纠纷一案,广西壮族自治区高级人民法院于2015年8月25日立案受理。

　　中南院诉讼请求：1、判令金桂公司支付中南院工程款7679.0761万元及逾期付款利息533.16万元(自2014年5月28日起按同类银行贷款利息暂计至2015年7月31日，之后仍应计至实际付清之日止);2、判令金桂公司支付中南院2号机组工期延误及停窝工损失2090.072万元;3、由金桂公司承担本案全部诉讼费用。

　　金桂公司反诉请求：判令中南院支付未通过性能测试的违约金138万元及其利息(以138万元为基数，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从反诉受理之日起计算至生效法律文书规定的债务履行期限届满之日止)。

　　2006年12月14日，中南院与金桂公司签署了双方于2006年11月28日编写的《总承包工程采购合同》、《总承包工程采购合同服务》和《总承包工程采购合同土建安装》，约定由中南院作为工程总承包人，以工程总承包(EPC)方式承建位于钦州市钦州港金光工业园金桂公司的自备热电厂的1号和2号机组，该工程设备采购合同价格为60500万元，服务合同价格为4665万元，土建安装合同价格为26835万元(其中土建费用为12862万元，安装费用为13973万元)，合同总价为92000万元，并约定了付款的条件及时间节点。同时，双方在“安装和测试”中约定，买方应当用卖方在成套设备地址提供的针对性服务对设备进行安装、投入使用以及进行测试。在“保证、运行及性能测试”中约定，性能测试及相关的检验应由卖方根据附件二的规定进行指导。此外，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

　　合同签订后，在合同履行过程中，中南院和金桂公司于2008年6月12日通过签订的《关于热电站总承包工程采购合同之补充协议2》、2010年8月31日签订的《总承包工程采购合同补充协议》以及2011年1月6日签订的《关于热电站总承包工程采购合同之补充协议4》，对于中南院承包范围进行了调整，并将合同总价由原来的92000万元调整为90623.4046万元。

　　还查明，一号机组于2010年10月2日通过操作测试并正式运行;二号机组于2010年9月29日开始安装工作，2012年5月29日通过操作测试并运行。《操作测试合格证书》载明：1、所有的安装工作及所有相关的实质性的、主要的维修工作已完成;2、所有实质性的、主要的调整已完成，及相关的检验报告已由双方核准;3、设备可正常地连续操作;4、所有机器、设备、附属设备、材料，以及维修所需的部分都已交付;5、所有合约内的备品及消耗品已交付。金桂公司在该证书上签字时注明：“未满足部份，损定核实扣款验收，详验收报告内容。”

　　【各方观点】

　　金桂公司主张，中南院应向金桂公司支付因未通过性能测试的违约金138万元。根据《总承包工程采购合同》及附件二附录I[性能保证]，双方对涉案工程中的锅炉、涡轮发电机、煤泥处理系统、冷却塔、冷凝物、石灰石输送系统、空气压缩机的性能指标均有约定。其中，锅炉性能保证4.24条款约定的设备运行可利用率为98%，第5.6条款约定每偏移0.1%罚金600000元人民币。2015年，1#机组运行时间7987小时(可利用率0.912)，2#机组运行时间7095小时(可利用率0.81)，均没有达到98%的可利用率。产生违约金为138万元(0.23/0.1×600000=1380000)。

　　中南院辩称，性能测试及相关检验的责任主体是金桂公司，金桂公司要求中南院承担性能测试违约金及交付性能测试报告，缺乏事实依据和合同依据。根据《工程总承包采购合同》第8条约定，中南院的义务是根据附件二的规定对金桂公司进行指导，而性能测试及相关检验的责任主体是金桂公司，因此金桂公司要求中南院交付性能测试报告没有合同依据。本案工程中1号机组2010年10月2日完成操作测试、2号机组2012年5月29日完成操作测试，根据合同约定，性能测试应当在操作测试后4个月内完成，因此性能指标考核也应当是基于这段期间的指标。如今，机组已经投入生产超过五年的时间，在长期使用过程中可能因金桂公司维护检修不当、连续高负荷运行等多种原因而导致性能指标与新机组存在较大差异，再做性能测试已经没有必要。另外，金桂公司主张2015年机组运行时间没有达到8584.8小时，不符合设备运行可利用率98%的约定。事实上，该设备运行可利用率仅为一个理论的可用数值，机组实际运行时间受制于多种因素，包括燃料供应、设备检修、电网原因等等，案涉机组作为金桂公司的自备电厂机组，其利用小时数更是主要取决于金桂公司的生产经营和设备检修计划(也就是说如果该年度金桂公司没有生产，机组利用小时就是0)。据中国电力企业联合会统计，2015年底全国火电设备平均运行小时仅为4329小时，案涉的1#机组和2#机组的设备运行时间均超过7000小时，已经远远高于行业平均水平。因此金桂公司以此为由要求中南院承担性能测试违约金明显缺乏事实依据和合同依据。

　　【法院观点】

　　广西壮族自治区高级人民法院认为，中南院与金桂公司签订的《总承包工程采购合同》《总承包工程采购合同服务》和《总承包工程采购合同土建安装》以及相关补充协议、会议纪要均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属于有效合同。

　　根据双方在合同“安装和测试”中约定：“买方应当用卖方在成套设备地址提供的针对性服务对设备进行安装、投入使用以及进行测试。”以及在“保证、运行及性能测试”中约定：“性能测试及相关的检验应由卖方根据附件二的规定进行指导。”可以认定，中南院对承建的机组完成安装和运行测试之后，作为发包方的金桂公司应当在规定的时间内组织进行性能测试，金桂公司是机组性能测试的责任主体，中南院则负有性能测试指导的协助义务。涉案机组通过运行测试并一直投入使用至今，金桂公司作为业主方没有按合同约定及时组织性能测试，现金桂公司反诉主张由中南院承担未经性能测试的法律后果，要求中南院支付未能通过性能测试的违约金及利息，依据不足，本院不予支持。

　　笔者注：中南院与金桂公司对本案一审判决未提起上诉。