2024年6月28日，本文作者的律师团队收到了最高人民法院再审案件民事裁定书，裁定依法驳回申请人的再审请求，据此，本人团队代理本案被申请人的再审案件获得圆满胜利^[1]。就本案案情折射出来公司法的一个显性问题——公司担保行为及其法律责任，作者结合本案具体案情简要阐释分析。事实上，关于公司对外担保的法律行为和责任纠纷认定，在新旧公司法、九民会议纪要和相关司法解释上均有明确表述规范，但实践中依然出现各种担保情形，困扰着公司治理和司法实践。然而通过此案进一步穿透性思考，我们则需要关注另一个理性问题：股东利益、公司利益、董监高利益的冲突与平衡。

　　一、案情简述

　　甲公司(再审案件申请人，原审原告)与自然人曹某签署了借贷合同，甲公司借款给曹某(本案再审被申请人，原审被告)2800万元。同时，乙公司(本案再审被申请人，原审被告)作为担保人，与甲公司签署了担保合同，约定对于曹某的上述借款承担借款本金、利息、罚息等有关费用的连带担保责任。乙公司法定代表人王某在担保协议上签字并加盖乙公司公章。上述借款到期后，曹某无力偿还借款本息，酿成诉讼。鉴于曹某早已诉讼缠身、资不抵债，甲公司重点围绕乙公司的担保责任展开维权主张。

　　原审一审、二审法院审理查明，乙公司法定代表人王某未经公司董事会、股东会决议并同意上述担保事项，而是自行决定签字并加盖公司公章。同时查明，该公章在上述担保协议签署前，乙公司就已经登报声明公司印章丢失并作废。由此，乙公司主张上述担保行为无效，且乙公司并无任何过错。同时指出，甲公司怠于或者疏于审查乙公司为本次担保而必须进行的董事会决议或股东会决议，且借款人曹某早已诉讼缠身、资不抵债，纳入失信被执行人名录。更为关键的是甲公司与曹某在另外几个诉讼案件中均是共同被告。因此甲方应当清楚知道曹某的信用瑕疵和履约能力，因此，甲方在本案担保纠纷中属于非善意相对人。原审法院判决乙方不应当承担保证责任。

　　甲公司向最高人民法院申请再审，其主张理由大致总结为：甲公司尽到了形式审查义务，乙公司存在多枚公章使用的可能。原公司法第十六条属于管理性规定，不能据此认定担保行为无效。即便乙公司法定代表人王某行为属于越权代理，则仍应构成表见代理，乙公司应当承担担保责任。

　　最高人民法院受理甲公司再审申请后，依法审查了甲方的再审请求和乙方对于该再审请求的法律意见，最终认定并裁定如下：本案争议重点在于乙公司是否应当承担保证责任。鉴于原审法院查明事实，以及甲公司确认在担保协议签署期间并无主动审查并要求乙公司举行股东会决议担保事项，且甲方清楚借款人曹某的信用瑕疵记录和履约能力严重风险。据此判定甲方并非善意相对人。裁定驳回甲方再审申请的请求。

　　二、公司担保行为体现出股东利益、公司利益和董监高利益的冲突与平衡的思考

　　本案的一审判决和二审判决最终认定乙方不承担保证责任。再审裁定驳回原审原告的再审请求。但是纵观全案过程看，在一、二审阶段，审理查明范围起初围绕乙公司的公章真假、公章鉴定争议展开，耗费很大精力和时间。但是根据公司担保责任的认定标准和条件来看，本案争议重点不在于“疯狂公章”本身，而是公司对外担保行为的法定强制性要件审查，即公司对外担保必须严格按照公司法和公司章程规定，需要公司董事会或者股东会明确决议授权后，才能办理对外担保业务并签署协议包括加盖公司印信。担保权人对于公司担保行为必须履行法定强制性审查义务，即主动积极要求担保人提交出示公司担保决议，审查决议内容、注意公司签字人是否具有授权签署，以及公司印章真实性必要审查核对等程序管控流程。如果担保权人积极主动履行了担保行为审查义务，未来即便出现担保瑕疵，甚至担保无效，其属于善意相对人，担保人应当承担一定的担保责任或者是赔偿责任。

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释^[2]第七条规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：(一)相对人善意的，担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。(二)相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外”。

　　担保制度解释第十七条规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：(一)债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;(二)担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;(三)债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任;担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。

　　公司担保行为，我们认为主要分为两大类情形。第一类情形是指专业担保公司、专业金融机构提供的以担保为主要经营服务内容的专业担保行为。例如受金融监管局监管的金融许可项下的担保资质——专业担保公司、商业银行、保险公司等。这类专业担保机构开立的担保函证，按照金融机构内部分类授权签署即可，无需单单都需要组织董事会决议或者股东会决议。例如，最高人民法院关于民法典担保制度解释第八条规定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”。

　　第二类情形则是指一般的公司企业组织对外担保行为，也就是本文讨论的担保情形，属于司法实践中争议比较大的担保纠纷。该担保行为并不属于提供担保的公司主营业务范畴，也不是以此为牟利和主要业务收入来源和商业模式。因此，这类临时性担保行为，不属于公司主营业务范围和公司董监高自身职责权限自治范畴，其无权自主作出有效决定。

　　公司的核心利益归属于股东，股东拥有公司自身运营价值之外的剩余价值所有权和索取权。公司对外担保行为与本公司主业经营并无必然联系，担保行为属于股东本身的决定权限范畴和授权范畴。公司担保行为的法定后果就是需要以公司资产权益作为信用基础来偿还可能发生的担保债务。而对于公司资产权益的处置行为，无疑属于公司股东会决议的最重要的内容之一，这是股东投资、组建公司的初衷和核心目的诉求。因此，担保行为不属于公司自身能够决策，董监高就可以自行决定并执行的行为，其没有法律依据和授权依据，属于公司和董监高自身权利不可为行为。

　　由此反映出来的问题就是股东利益、公司利益和董监高利益的合理划分。新旧公司法围绕股东会主义抑或董事会主义展开分水岭式辨析。我们认为，这样的辨析研究都是没有看穿公司治理结构本质，都是虚幻，现实意义不大。我们需要清醒地回顾与梳理一下，公司法立法究竟鼓励支持什么样的公司治理结构模式?

　　股东会主义的公司法立法，维护公司属于股东权益，股东决定公司治理结构，强化了股东会绝对中心主义的权威地位。尽管这样的治理结构影响了决策效率和公司运营，但是这样的影响主要还是属于意思自治范畴，市场完全可以自行调节之。例如按照部分授权董事会，或者直接授权给职业经理人CEO模式进行企业组织变革。这在西方公司治理结构中比较普遍适用，例如首席执行官CEO制度。董事会中心主义的公司法立法，则主张股东退居幕后，只能关注股东会决议的事项即可，其他全部交给董监高人员，分工授权代理。但是，毋庸讳言董监高职业群体仍然存在较高商业道德风险，包括侵吞股东利益、私自交易或交换公司利益、蒙蔽股东利益等等。这种不确定性的存在，必然导致股东会和董监高之间存在权力博弈和信任冲突。

　　我们认为，股东利益来自资本天然的投资利益、法定物权和债权利益。这是根本的不容侵犯的，是公司产生的法定基础。股东基于股权投资获得了被投企业的股东身份和权限，对于公司核心利益决策、选择合适管理者、决定公司价值分配，包括公司对外担保行为在内，都是股东基于投资者利益而延伸出来的股东利益。

　　同时，我们也认为公司利益，不应该作为一个独立永续利益体存在，其应当属于过渡性利益、调整性利益、动态性利益。公司利益主要是按照公司法、税法要求维系纳税居民本体而存在的利益。国家和股东通过税后分红方式实现了投资利益的回报，同时预留一定资本公积和运营资金预算，维系公司运转和公司员工的工作福利，包括董监高的福利在内。因此，公司利益属于混合利益，包括了股东待分配利益、董监高职业利益、公司全员利益、国家社会利益在内。

　　董监高的利益则主要是董监高少数人群体的履职权限利益和工作福利回报利益。其履职利益主要是指运营工作决策与股东会授权带来的程序性权限利益。其因为履职付出而获得的董事会的考核奖励和薪酬激励则属于其工作福利利益。现实当中，优秀的股东代表直接出任董事长、法定代表人、执行董事、总裁、CEO等职务，实现了角色的混同，但是职责利益和股东利益应当可以区分开来，区分不明的，按照吸收原则，从高适用即可。

　　新公司法专门提出了保护企业家精神，这里面主要暗含的还是股东创始人身份，维护的是股东利益。作为管理学和现代工商管理MBA、EMBA极力推崇的职业经理人队伍，在公司法中并无明确的立法指明。事实上，我们理解公司立法将职业经理人混同在董监高群体之中，但是董监高代表并不都是职业经理人，很多就是股东本身或者股东代表。公司法忽视了职业经理人在公司治理结构的独特群体价值和利益。例如，股东会可以随时解聘董事会成员，不需要明确理由，但是对于董事聘期未满的可以提出补偿主张。然而，董监高职业经理人如果主动提出辞职，则必须等到新的董事到位，满足治理运营条件才可以离开。公司法第七十条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。”

　　公司法第七十一条则规定：“股东会可以决议解任董事，决议作出之日解任生效。无正当理由，在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿”。从这个角度看，新公司法是董事会中心主义实质吗?我们认为，从董监高层面的权力集中角度看，新公司法强化了董事会、执行董事，以及特定情形下取代监事会的职责功能，但是从公司整体利益博弈角度看，其仍然维系股东权益至上法则，因为公司治理结构的根本逻辑在于“股权投资项下的委托-代理制度”这一商业模式基石。这一点则是无法更改的，除非董事会主要董事和执行董事本身就是主要股东或者实际控制人。

　　三、公司法立法价值反思

　　综上所述，回顾一下现实社会中所有公司企业组织章程，基本都是市场监管部门出于工作审查便利而提供的模板填空，鲜少有公司股东、董监高认真起草、研究针对本企业的公司章程以及随时关注可能需要进行的修改完善。公司章程通常主要就是公司最年轻助理们爬格子、摘抄或者找工商代理机构完成的最重要的公司宪法制定，这样的模式是否有利于培养职业投资者、职业董监高、职业经理人队伍?当下中国社会民商事积极活动中主要缺点在于市场缺少足够合适合格的职业投资者、专业投资机构，投资者与管理者身份混同，职业经理人缺少独立自主的运作施展空间。由此才产生大量的集资诈骗、合同诈骗、非法集资、挪用资金、抽逃资金、违规担保等违法犯罪行为，严重削弱了市场投资热情和大众创新创业的正常诉求。

　　我们认为基于委托代理制度下的公司治理结构，无论实行什么样的治理范式，不可能动摇委托代理关系基石以及股东是投资人、董事主要是股东基于自身投资利益和信任推荐选举产生，股东可以随时主动撤换董事这样的基础事实。公司法如果过于强硬、强制干预股东会、董事会、董监高产生和治理权限划分，并将权能设定为法定权利，则千篇一律的公司治理模式能否适用千差万别的各行各业应用场景?其结果可能背离市场经济主体的核心利益，公司治理结构应当以市场自主调节为主才是市场经济本质行为方式。

　　公司法的管理性规范应当大于强制性规范。较少干预公司自治，通过民商法律来平衡股东、公司、董监高之间的利益冲突，并鼓励股东、董事会、监事会意思自治与自洽平衡冲突机制。保姆式公司立法不能够促进推动专业投资机构和职业工商经理人队伍建设。企业家精神究竟代表了股东投资者精神还是公司利益最大化的公司法定代表人职业精神，甚至是董事精神?鼓励什么样的市场投资者存在，鼓励什么样的公司治理范式，专业投资者和职业经理人的价值培养应当是公司法立法价值的核心利益所在。

　　注释：

　　[1]本案出于委托人的保密诉请，暂时不提供案号。感谢案件主要承办人员，团队桑雨朦律师和李思刘汀律师。

　　[2]详见2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1824次会议通过，2020年12月31日最高人民法院公布，自2021年1月1日起施行，法释【2020】28号。