司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。
2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。
2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。
2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。
本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则(第42期)即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则(三十四)。
66、发包人主张合同外项目按照投标价和合同价之间差异同比例下浮应否支持?
答：《民法典》第四百七十一条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。发承包双方对合同外项目并未通过要约和承诺方式就该项目按照投标价和合同价之间差异同比例下浮达成合意，依据《民法典》第五百一十条、第五百一十一条的规定，价款或者报酬不明确的，该项目工程价款应按照订立合同时履行地市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定执行。因此，发包人该主张不应支持。可以参考(2019)最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。
【裁判规则】发包人主张合同外项目按照投标价和合同价之间差异同比例下浮不予支持。
中国电建集团新能源电力有限公司(原贵州电力建设第二工程公司)与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷【案号(2019)最高法民终1356号】。
【案情简介】
经贵州省发展和改革委员会等单位审核同意，赤天化公司自筹资金建设以煤为原料生产中间产品30万吨/年液氨并深加工成52万吨/年最终产品尿素及30万吨/年甲醇的桐梓煤化工基地一期工程项目。
2007年11月，赤天化公司委托国信招标有限责任公司(以下简称国信公司)对案涉工程项目对外进行招标。国信公司于2007年11月向包括电建公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工(EPC)总承包招标文件》(以下简称EPC总承包招标文件)。
EPC总承包招标文件“第一篇商务文件”中“第一章投标人须知”载明：(1)承包方式：工程总承包;(2)工期要求：2008年1月计划开工，2009年6月计划竣工;(3)资金来源：企业自筹;(4)招标范围：3×220t/h+2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务(包括竣工验收)等实行全过程的承包(详见技术标书);(5)工程合同方式：固定总价合同。
2007年11月15日，电建公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。
电建公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工(EPC)总承包投标文件》(以下简称EPC总承包投标文件)分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。
EPC总承包投标文件的《商务部分(上册)》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。
2008年1月10日9点30分开标。2008年1月10日至18日评标。
2008年4月25日，国信公司向电建公司出具的国信中[2008](32)025号《中标通知书》载明：“贵州电力建设第二工程公司：由我公司组织招标的贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工(EPC)总承包(招标编号：GXTC-0732014)评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经业主确认，贵单位为该项目的中标人。请贵单位在收到本通知书原件后5天内，与业主单位办理签订合同等有关事项。特此通知。”
2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程(下称“合同装置”)的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。
【法院观点】
最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。
贵州省高级人民法院认为，对于合同外业主委托项目，因双方当事人并未约定对该部分应当按照投标价和合同价之间差异同比例下浮，故鉴定单位参照前述比例下浮没有依据，本院对此部分予以调整。《9号鉴定意见》的“核实”金额部分，“合同外业主委托项目”的“土建”工程因下浮而扣减的金额为32.9038万元、“安装”工程因下浮而扣减的工程为1.2242万元。因此，该项应调增的金额合计为：34.128万元。
笔者注：桐梓化工公司和电建二公司在二审中对贵州省高级人民法院前述争点认定的事实和适用的法律均不持异议。