笔者近期提供法律服务的数个公司收购项目中，皆涉及到收购路径的选择问题，对于具体的收购项目，结合收购方与被收购方的需求与考量，确定采用股权收购或是资产收购的方式更为适宜。据此，笔者拟结合实际项目中的经历，尝试对公司收购前期的关键问题即收购路径的选择、股权收购及资产收购中各自关注的重点问题进行分析，求教于方家。

　　一、股权收购

　　股权收购，即被收购方(“目标公司”)的股东向收购方转让股权或收购方通过向目标公司增资的方式，从而实现收购方对目标公司控股或参股公司的目的。财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题》^[1]的通知(财税〔2009〕59号)(以下简称“59号文”)中指出，“股权收购，是指一家企业(收购企业)购买另一家企业(被收购企业)的股权，以实现对被收购企业控制的交易，收购企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。”

　　在实际的股权收购项目中，作为收购方，较为关注的重点包括转让方是否已足额实缴出资问题、目标公司原有债权债务的情况及债务的承担等。

　　1、转让方是否实缴出资

　　根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)(以下简称“《公司法司法解释三》”)第十八条^[2]的规定，股东转让未出资股权的，受让人知道或应当知道的，公司有权要求要求受让人对股东瑕疵出资^[3]承担连带责任，同时，公司债权人有权要求瑕疵股权的受让人承担连带赔偿责任。

　　法律并未禁止原股东在未届认缴出资期限转让股权，该转让也并不影响受让人对标的股权的取得，但如果原股东未届认缴出资期限即转让股权的，债权人是否有权要求原股东对债务承担责任?关于这一点，实践中法院裁判理由不一，有的法院认为原股东虽然在出资期限届满前转让股权，但仍负有补充责任，例如(2024)苏02民终361号^[4]案中，无锡中院指出，公司认缴制下，股东对公司的出资是一种附期限的契约，这种法定责任并不因股转双方的合意解除，原股东转让未届认缴出资期限的股权让渡的仅是合同权利，并不包含出资义务的转让，因此，如果受让人未按约缴纳出资，原股东仍应承担瑕疵担保责任，对受让人未能清偿的部分承担补充责任。有的法院认为，原股东虽享有期限利息，但如果原股东为逃避债务恶意转让未届认缴出资期限股权的，明显损害债权人利益，该恶意转让属于股东滥用出资期限利益的行为，应当对转让前的债务承担清偿责任，例如(2021)最高法知民终884号^[5]、(2024)粤01民终6621号^[6]、(2024)浙04民终198号^[7]、(2024)粤01民终2591号^[8]。

　　值得注意的是，股权变更登记后，受让人能否以转让方出资不实为由，拒绝支付剩余股权转让价款?(2019)最高法民终230号^[9]案中，甘肃华慧能公司以3,500万元的价格受让曾雷持有的深圳华慧能公司70%股权，《股权转让协议》签订后，甘肃华慧能公司委托会计师事务所对深圳华慧能公司做了财务尽调，尽调结果显示，曾雷对深圳华慧能公司欠缴出资。甘肃华慧能公司向曾雷支付了1,200万元股权转让款，标的股权变更登记至甘肃华慧能公司名下。后曾雷诉至法院要求甘肃华慧能公司支付剩余的股权转让价款，甘肃华慧能公司以曾雷出资不实违反《股权转让协议》的约定为由拒绝支付后续的股权转让价款。最高院判决中指出，甘肃华慧能公司在财务尽调结果出具后明知曾雷出资不实，但未选择终止合同，支付了股权转让价款，视为对合同权利的处分，且目标股权已经实际变更登记至甘肃华慧能公司名下，甘肃华慧能公司主张以拒绝支付剩余股权转让价款的方式实际终止《股权转入协议》的理由不能成立，不符合合同法定解除^[10]的条件。本质上，股权转让关系和股东瑕疵出资的关系属于不同的法律关系，原股东出资不实并不影响标的股权的设立和享用。因此，甘肃华慧能公司无法以股权转让关系以外的法律关系为由拒绝支付剩余的股权转让价款，至于甘肃华慧能公司因曾雷出资不实受损及可能承担的法律责任，可另寻救济途径。

　　2023年修订的新《公司法》^[11]对股权转让后出资责任的承担问题规定得更加明确，特别是针对原股东转让未届认缴出资期限股权的出资义务。根据《公司法司法解释三》第十八条的规定，受让人知道或应当知道原股东瑕疵出资的，应与原股东承担连带责任，但对原股东出资未届认缴期限即转让股权的，原股东是否应担责的问题未明确，实践中，有的裁判观点认为原股东仍需承担出资义务，有的裁判观点认为例外情形下原股东仍需承担出资义务，例如原股东恶意转让股权，损害债权人利益等情形。而新《公司法》第八十八条明确规定，原股东转让未届认缴出资期限股权的，由受让人承担出资义务，原股东则承担补充责任。

　　综之，作为股权受让人，在受让股权时应通过尽职调查对转让方的股权对应的出资情况进行核实，结合验资报告、银行询证函回函等证据查证并核实转让方的出资义务是否已履行完毕，避免因转让方出资不实导致受让人责任的承担。

　　2、债权债务的承担

　　股权收购中，对于目标公司现存的债权债务，一般由目标公司继续承担，但对于目标公司现存债务数额较大的，收购方还需谨慎考虑现存债务是否影响目标公司未来的正常生产经营，如确定收购的，应在《股权转让协议》中明确约定目标公司现存债务的清偿方案。

　　实践中，存在受让人以承接债权债务的方式受让目标公司股权的情形。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称“《民法典》”)第五百五十一条^[12]规定，以债务承接的方式受让目标公司股权的，应当经过债权人同意，否则对债权人不发生法律效力。另外，受让人承接债权债务并实际取得目标公司的股权后，又将目标公司的资产转出，将债务留在目标公司的，损害公司债权人利益，受让人应当在债务承接数额范围内对公司所负债务承担连带责任。(2022)最高法民再89号^[13]案中，金鹏龙置业公司以承接鑫空间公司7,000万元债务的方式受让鑫空间公司100%股权，后金鹏龙置业公司将鑫空间公司有效资产转移至关联企业金鹏龙房地产公司名下，据此，鑫空间公司的债权人吴国春起诉金鹏龙置业公司等，要求金鹏龙置业公司承担连带清偿责任。对于金鹏龙置业公司是否应对鑫空间公司欠付吴国春的债务承担连带责任的问题，法院指出，“零股权转让”不意味着受让人无需支付任何对价，金鹏龙置业公司应按约定承担鑫空间公司7,000万元范围内的全部债务，其未切实履行承债义务，且金鹏龙置业公司在成为鑫空间公司控股股东后，将鑫空间公司有效资产低价转让给自己绝对控股的金鹏龙房地产公司，明显具有逃废债的目的，损害了鑫空间公司债权人的利益，应当在其承接的7,000万元债务范围内对鑫空间公司的债权人承担连带责任。

　　此外，如股权转让各方之间存在借贷往来，还应注意区分股权转让与股权让与担保，如被认定名为股权转让，实为股权让与担保，则受让人无法实际享有股东权利。熊志民、哦客公司等股东资格确认纠纷案^[14]中，2014年12月，熊志民、哦客公司分别与余晓平、徐颖签署《股权转让协议》，熊志民、哦客公司将持有鸿荣公司49%、51%的股权分别以490万元、510万元的价格转让给余晓平、徐颖，并办理了股权变更登记，2011年11月至2015年8月期间，包括余晓平、徐颖等人在内，向鸿荣公司、抚州市临川建筑公司等汇款共计7329.4万元，熊志民、哦客公司后诉至法院请求确认与余晓平、徐颖之间不存在真实的股权转让关系，系借贷形成的让与担保法律关系。一审法院认为，股权让与担保的主体和内容必须要有明确的内容，否则不构成担保的意思表示，余晓平、徐颖否认借款关系的存在，熊志民、哦客公司又未能举证证明各方之间具有股权让与担保的意思，因此驳回熊志民、哦客公司的诉请。二审中，针对案涉《股权转让协议》的性质，江西高院指出，从案涉借条的内容等证据可以证明，股权转让各方之间存在债权债务，至于各方之间是股权转让的意思表示还是担保的意思表示，从各方的沟通情况、《股权转让协议》的约定及实际履行情况、受让方对目标公司是否实际经营管理等来看，案涉《股权转让协议》的真实意思并非股权转让，而是股权让与担保。虽然标的股权已变更登记至余晓平、徐颖名下，但该工商登记仅为一种证权效力，从本案的实际情况来看，余晓平、徐颖仅为名义股东，股权转让应以当事人之间真实的意思表示和事实为基础，同时，为了保护担保权人的债权，在未清偿完毕案涉债务前，对熊志民、哦客公司请求将股权变更回自身名下的请求不予支持。与之类似的还有(2019)最高法民终133号^[15]、(2019)皖11民终3138号^[16]、2019)京01民终2736号^[17]等案。

　　二、资产收购

　　资产收购，即收购方选择性地收购目标公司名下的有效资产，例如土地、房产、其他特殊资产等。收购方的交易对手为目标公司，而非目标公司的股东。59号文中指出，“资产收购，是指受让企业购买转让企业实质经营性资产的交易，受让企业支付对价的形式包括股权支付、非股权支付或两者的组合。

　　其中，在资产收购中，笔者曾碰到几个较为关注的问题，一是收购的资产是否必须为可以估价并可以依法转让的资产?二是在国资收购中，评估的委托方是否必须为收购方，亦或是其他主体?三是有关资产收购中涉及的税负问题。

　　1、收购标的属于可用货币估价并可以依法转让的资产

　　对于股东以非货币财产出资的，新《公司法》第四十八条^[18]新增列举了股权、债权两种出资方式，但不论以何种方式出资，都需满足两个前提，一是能用货币估价，二是可以依法转让。法律上对于股东出资的限定条件，是否同样适用于资产收购中?即被收购的资产是否同样需具备可作价、可转移的特征?笔者理解，对于拟收购的资产而言，同样需满足可作价、可转让的条件。实务中，收购方与被收购方选择采取共同成立合资公司的形式，被收购方以标的资产作为合资公司出资条件，此种路径虽然与传统意义上的资产收购不同，但这种以资产作为出资形式最终实现收购方与被收购方合作目的的方式，对理解标的资产的收购同样具有参考意义。

　　2、国资收购中评估机构的委托方

　　事实上，股权收购和资产收购都涉及评估问题，即对收购标的(股权/资产)评估作价，特别是在国资收购过程中，还需进行评估备案。《企业国有资产评估管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”)明确规定，企业^[19]存在以非货币财产对外投资、产权转让、收购非国有单位的资产等行为时，应当由其产权持有单位委托具有相应资质的资产评估机构对相关资产进行评估。如收购方为国资企业，被收购方同样为国资企业时，是否由被收购方委托评估机构，还是可以采用收购方和被收购方共同委托评估机构的方式?

　　国资委网站(http://www.sasac.gov.cn/)于2023年8月3日发布的问答选登中，针对标题为“关于如何确定国有资产评估委托方的问题咨询”下，具体问题为“…企业(非国资)接受国有资产的增资或者收购时，是否可以采取共同委托的方式聘请评估机构?即企业(非国资)与国资方同时进行委托?”的回复如下：“根据《暂行办法》第二十二条的规定，企业进行与资产评估相应的经济行为时，应当以经核准或备案的资产评估结果为作价参考依据。作价参考在企业实施相关经济行为时，属于具有商业价值的重要信息，不宜由交易双方共同委托掌握。”

　　尽管前述问答是针对国资收购非国资企业，但从国资委的回复可以窥见，共同委托评估的方式显然不可行。

　　根据《国有资产评估管理办法施行细则》(以下简称“《施行细则》”)规定，“委托评估机构进行资产评估的委托方，一般是国有资产占有单位，也可以是经占有单位同意、与被评估资产有关的其它当事人，原则上由申请立项的一方委托。特殊情况由国有资产管理行政主管部门委托。”同时，对于资产评估机构委托方存在争议的，《施行细则》规定：“经济行为有关各方对委托资产评估机构有争议时，由国有资产管理行政主管部门指定双方可以接受的资产评估机构进行评估。”

　　由此可见，如收购方和被收购方皆为国资企业，一般情况下，由国有资产占有单位，委托评估机构进行评估，如各方有争议或有其他特殊情况的项目时，国资主管部门也可以直接指定或组织评估机构评估。

　　3、资产收购中涉及的税务

　　财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点》^[20]的通知(财税〔2016〕36号)(以下简称“36号文”)明确规定，销售服务、无形资产和不动产的单位和个人，应按规定缴纳增值税。其中，销售无形资产中的自然资源使用权项下包含土地使用权、海域使用权等;不动产包含建筑物、构筑物等。

　　另外，根据契税法、印花税法的规定，转移房屋、土地权属行为，需按规定缴纳契税和印花税，契税税率为百分之三至百分之五、印花税税率为价款的万分之五。

　　由此可见，资产转让中，除了常见的企业所得税外，还需按规定缴纳增值税、契税、印花税等，相较股权收购而言，其税负成本较重。

　　三、股权收购与资产收购的各自的优劣比较

　　总体而言，股权收购与资产收购各有优劣。从交易成本的角度考虑，被收购方通过资产转让方式仅转让其名下部分资产，作为转让方需额外缴纳增值税、企业所得税等税负，通常情况下，转让方会将前述税费成本计入转让价格，从而增加最终的转让价格，相较之下，股权收购较显著的优势是相关的资产仍在目标公司名下，无需办理更名过户等手续，通常也不增加额外的交易税费等成本，因此，在合理规划税务成本方面考虑，股权收购比资产收购适宜。

　　从公司债务的角度考虑，对于收购方而言，资产收购不涉及目标公司原有债权债务的承接，较为干净，通过股权收购的方式，目标公司的仍然债权债务延续。因此，可以通过尽调结果综合判断目标公司债权债务关系是否较为清晰明确，不会对公司未来生产经营造成重大不利影响，目标公司股东虚构债务造假的可能性较小等情况，进而考虑选择股权收购或资产收购的方式。

　　从经营资质的角度考虑，通过股权收购的方式，无需就已登记在目标公司名下的资质办理更名手续，如果是资产收购，特别是对于一些较为特殊、需办理相应资质手续的资产，需考虑是否可以变更登记及变更手续、成本等问题。

　　从合作方式的角度考虑，如采用资产收购的方式，如转让方后续仍需继续使用被收购的资产参与经营，还需考虑是否合作成立新的公司对标的资产予以收购以及衍生的问题。从支付条件的角度考虑，股权收购一般通过股权转让或增资两种方式进行，如转让方股东存在现金需求，股权收购的方式可以实现该目的;反之，资产收购款项的取得方为目标公司，而非转让方股东，难以实现前述目的。

　　综之，对于公司收购而言，从交易成本、公司债权债务、经营资质、合作方式、支付方式等角度综合分析，结合收购方及被收购方的实际需求，最终确定采用股权收购或资产收购的交易方式

　　注释：

　　[1] 2014年，财政部、国家税务总局对59号文中的部分条款进行了修订，详见财政部、国家税务总局《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题》的通知(财税〔2014〕109号)(简称“109号文”)

　　[2]《公司法司法解释三》第十八条：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。”

　　[3]这里的瑕疵出资包括未履行或未全面履行出资义务，下同

　　[4]侯某某、华某等股东出资纠纷二审民事判决书，案号：(2024)苏02民终361号

　　[5]扬州今日种业有限公司等与江苏金土地种业有限公司等侵害植物新品种权纠纷上诉案民事判决书，案号：(2021)最高法知民终884号

　　[6]杨某晨、石某灿等股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书，案号：(2024)粤01民终6621号

　　[7]乙、丙等股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书，案号：(2024)浙04民终198号

　　[8]陈某荣、孙某真等股东损害公司债权人利益责任纠纷二审民事判决书，案号：(2024)粤01民终2591号

　　[9]曾雷与甘肃华慧能数字科技有限公司股权转让纠纷上诉案民事判决书，案号：(2019)最高法民终230号

　　[10]《民法典》第五百六十三条：“ 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”

　　[11]《公司法》(2023年修订)第八十八条：“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务;受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任;受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。”

　　[12]《民法典》第五百五十一条：“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”

　　[13]吴国春、肇德江等股东损害公司债权人利益责任纠纷再审民事判决书, 案号：(2022)最高法民再89号

　　[14]昆明哦客商贸有限公司、熊志民与李长友等股东资格确认纠纷案，案号：(2020)赣民终294号

　　[15]黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案，案号：(2019)最高法民终133号

　　[16]滁州市众鑫包装有限公司与赵某某等追收未缴出资纠纷案，案号：(2019)皖11民终3138号

　　[17]胡雅奇与北京博源工贸有限责任公司等股东资格确认纠纷案，案号：(2019)京01民终2736号

　　[18]《公司法》(2023年修订)第四十八条：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

　　[19]这里的企业指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其各级子企业

　　[20]36号文中的部分条款已被财政部、国家税务总局《关于建筑服务等营改增试点政策》的通知(财税〔2017〕58号)、财政部、税务总局《关于租入固定资产进项税额抵扣等增值税政策》的通知(财税〔2017〕90号)、财政部、税务总局、海关总署《关于深化增值税改革有关政策》的公告(中华人民共和国财政部、国家税务总局、中华人民共和国海关总署公告2019年第39号)修改