司法案例是总结审判经验、诠释法律精神的重要载体，归纳、提取裁判要旨，形成裁判规则，是发挥案件办理指导性作用的一个重要基础。
2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的社会反响。
2023年度，德和衡建设工程业务团队在坚持持续分享建设工程专业领域的研究成果同时，已就工程总承包合同纠纷裁判规则研究成果予以分享。
2024年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享施工总承包、工程总承包的裁判规则，并将公路工程、水利工程以及民航建设工程等工程细分领域的研究成果与各界朋友分享。
本期分享工程总承包合同纠纷裁判规则(第39期)即工程总承包合同有效情形下与工程价款相关的裁判规则(三十一)。
63、发包人在中标通知书中未明确中标金额，承包人主张以投标价格作为合同价格应否支持?
答：《民法典》第四百七十一条规定，当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。发包人发出的招标文件为《民法典》第四百七十三条规定的要约邀请。承包人向发包人递交的招标文件为《民法典》第四百七十二条规定的要约。发包人向承包人发出的中标通知书为《民法典》第四百七十九条规定的承诺。中标通知书中未明确中标金额说明发包人对承包人的投标文件包括投标价格已作出承诺。所以，承包人主张以投标价格作为合同价格应予支持。可以参考(2019)最高法民终1356号案件中确定的裁判规则加以理解。
【裁判规则】发包人在中标通知书中未明确中标金额，承包人主张以投标价格作为合同价格应予支持。
中国电建集团新能源电力有限公司(原贵州电力建设第二工程公司)与贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷【案号(2019)最高法民终1356号】。
【案情简介】
经贵州省发展和改革委员会等单位审核同意，赤天化公司自筹资金建设以煤为原料生产中间产品30万吨/年液氨并深加工成52万吨/年最终产品尿素及30万吨/年甲醇的桐梓煤化工基地一期工程项目。
2007年11月，赤天化公司委托国信招标有限责任公司(以下简称国信公司)对案涉工程项目对外进行招标。国信公司于2007年11月向包括电建公司在内的投标人发布了编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工(EPC)总承包招标文件》(以下简称EPC总承包招标文件)。
EPC总承包招标文件“第一篇商务文件”中“第一章投标人须知”载明：(1)承包方式：工程总承包;(2)工期要求：2008年1月计划开工，2009年6月计划竣工;(3)资金来源：企业自筹;(4)招标范围：3×220t/h+2×30MW自备热电车间及煤化工基地内煤、电、水公用工程的设计、采购、施工、试运行、服务(包括竣工验收)等实行全过程的承包(详见技术标书);(5)工程合同方式：固定总价合同。
2007年11月15日，电建公司取得招标文件并组织投标文件编制工作。
电建公司于2008年1月8日编制的编号为GXTC-0732014《贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工(EPC)总承包投标文件》(以下简称EPC总承包投标文件)分为《第一部分商务部分》和《第二部分技术部分》。《第一部分商务部分》又分为上中下三册。
EPC总承包投标文件的《商务部分(上册)》中，《投标报价汇总表》载明，设计费用16554518元、项目管理费用828万元、采购费用267908802元、施工费用221391676元、技术服务及培训费4330440元、税费3499824元，合计521965260元。
2008年1月10日9点30分开标。2008年1月10日至18日评标。
2008年4月25日，国信公司向电建公司出具的国信中[2008](32)025号《中标通知书》载明：“贵州电力建设第二工程公司：由我公司组织招标的贵州金赤化工有限责任公司桐梓煤化工一期工程热电及公用工程设计、采购、施工(EPC)总承包(招标编号：GXTC-0732014)评标工作已经结束，经评标委员会认真评审推荐并经业主确认，贵单位为该项目的中标人。请贵单位在收到本通知书原件后5天内，与业主单位办理签订合同等有关事项。特此通知。”
2008年5月29日，赤天化公司与电建公司签订EPC总承包合同，约定赤天化公司将桐梓煤化工一期工程热电及公用工程(下称“合同装置”)的“全套主体装置及界区内所有的辅助设备、辅助装置的勘探、施工图设计、设备材料采购、建筑安装施工、检验、培训、试运行及交付、竣工验收技术服务及装置性能保证，即设计采购施工EPC总承包”工程发包给电建公司。
EPC总承包合同的《合同协议书》载明：“第一条合同文件。1.1合同文件：业主和承包商之间的合同由下列文件构成。每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解：1.本合同协议书;2.合同条款及合同附件;3.中标通知书;4.澄清文件;5.投标文件;6.招标文件。1.2优先顺序：如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述1.1条列出的合同文件正顺序进行优先解释。文件之间相互补充解释、互为说明。……第三条合同价格。3.1合同总价为460436515元，合同总价的分项价格详见合同条款附件14。3.2合同价格是固定不变的，但是工程变更或合同规定的其他原因引起的合同价格变化除外。3.3合同价格包括承包商按照合同规定完成合同工作范围内的全部工作的全部费用。合同价格包括直至合同装置被业主验收及质保期限内的全部备品备件(不包括二年备品备件)。……5.1开工时间：承包商应在合同生效后7日内开工。5.2竣工时间：承包商在合同生效后与业主协商开工时间，机械竣工时间为2009年9月30日;2009年12月31日前配合基地其他EPC包的整套试运行，完成(72h+24h)为最终竣工时间。”
其中，《合同协议书》第三条第一款约定合同总价为460436515元。此价款与电建公司投标文件记载的521965260元，差额巨大，明显不一致。
【法院观点】
最高人民法院认为，EPC总承包合同关于工程价款的约定因与投标文件不一致而无效，案涉工程价款应当以中标合同作为结算依据，《EPC总承包合同》其他条款合法有效。
第一，《合同协议书》是赤天化公司中标通知书发出之日起三十日内当事人订立的“书面合同”，但不是前引司法解释第九条规定的“中标合同”。中标即招标人对投标的承诺，当事人意思表示一致。中标通知书是对投标文件的确认，是承诺的书面形式。中标通知书发出，“中标合同”即告成立并生效。如果中标通知书允许变更合同价款等实质性内容，则不构成承诺，“中标合同”不成立。“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，亦即中标人的投标文件是“中标合同”的书面载体，其记载的事项构成“中标合同”的主要权利义务，也是招标投标法第四十六条第一款规定的“书面合同”订立的根据，属于该“书面合同”的实质性内容。该“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，是条文化、具体化及规范化的且有别于招投标文件的合同格式文本，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。因此，招标人、中标人通过招投标程序订立并生效的“中标合同”与招标投标法第四十六条规定的“书面合同”应当并行不悖。本案《合同协议书》第一条第一款和第二款分别约定了合同文件构成和优先顺序。其中，第一款明确约定合同文件包括1)本合同协议书，2)合同条款及合同附件，3)中标通知书，4)澄清文件，5)投标文件，6)招标文件，并载明“每个文件均是构成完整合同的不可分割的一部分，一起阅读和互为理解。”第二款约定，如果上述合同文件中有任何含义不明确或矛盾之处，按有利于业主方的解释原则，其他依照上述第一款列出的合同文件正顺序进行有限解释，且文件之间相互补充解释、互为说明。该《合同协议书》关于合同文本关系及文件内容关系的上述约定，不得排除招标投标法第四十六条第一款第二句规定的适用。
第二，“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更。
本院查明，电建公司对其投标文件进行过六次澄清。《投标澄清文件》“第二次澄清”部分，第九十条记载：“根据招标文件，整套试运行前的电费由承包商负责，试运行期间需要的煤、蒸汽、水、电、油等由业主负责，请单列上述各项费用总和，并承诺从投标总价中扣除上述相关费用。答：见投标文件商务部分上册附表2《进口设备费用一览表》。”
电建公司对《投标澄清文件》第十四条、第九十条、第九十二条、第一百二十九条约定的费用予以调整、扣减。赤天化公司未提出还存在其他扣减情形。经双方当事人共同确认，上述调整所扣减费用共计为10090229元(即722903元+7323725元+416643元+1626958元)。投标价为511875031元(521965260元-10090229元)，与《合同协议书》第三条约定相差51438516元。
本院认为，投标是以投标书形式表现的投标人希望与招标人订立合同的意思表示，属于要约。投标书按照招标文件的要求到达招标人，即产生要约的法律效力。招标投标法第三十九条规定：“评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明，但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”招标投标法实施条例第五十二条第一款规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。”在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案投标澄清文件中澄清的费用并非在确定中标人之前招标人与投标人对投标文件实质性内容进行的谈判，也不是在中标通知书发出之后，当事人双方对中标合同标的金额所作变更。根据《合同协议书》第一条第一款约定，投标澄清文件是合同文件的组成部分，构成中标合同的内容。原审判决依案涉合同附件19“投标澄清文件”第十四条、第九十二条和第一百二十九条，认定电建公司的投标报价本身并非是完全按照其工程施工所必须的成本加上合理利润后得出的准确数字，进而得出“最终的合同价与投标价之间存在差异并不能据此得出双方在招投标过程中就被告的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”结论，属认定事实错误，适用法律不当，所作推论亦不符合逻辑要求。
第三，《合同协议书》的订立，不具备前引司法解释第九条但书条款规定的情形。该但书条款规定：“发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”本案中，该例外情形的主张责任及举证责任在于赤天化公司。赤天化公司没有提出此项抗辩，也未举示相关证据。
第四，招标投标法第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。当事人一经选择适用招投标程序订立合同，即使非必招项目，除符合前引司法解释第九条但书条款外，“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该司法解释第一条、第九条和第十条均体现了这一立法意旨，进一步强化了中标合同的严肃性和权威性。案涉《合同协议书》第三条，以及与之相关的工程价款条款不具备前引司法解释第九条规定的排除情形，严重背离投标文件及澄清文件所确定的工程固定价款总额，违背了招标投标法第四十六条第一款第二句的规定。原审判决对电建公司的此项主张未经审理，即认定案涉合同有效，构成漏审漏判，应予纠正。
第五，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效;但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。
综上，EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。依照前引司法解释第九条规定，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持。电建公司此项上诉理由成立，其以投标文件价款为结算依据的请求，应予支持，但应当扣除澄清文件所明列金额。因此，本案工程价款应为511875031元。