干股型受贿系2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二条规定的新型受贿犯罪。虽然距上述规定出台已有十七年之久，但一方面干股型受贿依然频繁出现于受贿犯罪中，另一方面关于干股型受贿的认定、数额计算、犯罪形态等问题在学理和实务上的争议并未尘埃落定。近年来，中纪委国家监委网站上多次发表干股型受贿的相关实务文章，其观点与案例对实务具有较强的参考价值。笔者主要围绕该素材，结合相关法律法规、理论学说，就干股型受贿与“合作”投资型受贿的区分、干股分红的定性与定位、干股型受贿既未遂的认定、干股价值的认定等疑难复杂问题进行归纳分析，尤其是就股份“实际转让”的标准和类型划分提出观点供方家批评指正。
一、干股型受贿与“合作”投资型受贿的实务区分
“干股”并非严格意义上的法律概念。《辞海》对于“干股”一词的释义是“公司无偿赠送的股份”，《意见》第二条规定“干股是指未出资而取得的股份”。上述概念均强调了干股的关键特征在于获得股份者并未支付公司股份的对价。在民商事实践中，公司常通过干股的形式激励员工，或者采用干股的形式体现不能折算为金钱的出资方式等。因此就其性质而言，干股相当于股份的无偿赠与。行贿人以无偿赠与股份的方式换取受贿人在职权范围内的帮助相较于传统贿赂行为更加具有隐蔽性，这使得干股型受贿在贿赂犯罪案件中屡见不鲜。
从“干股”的概念出发，强调其在刑法上“未出资”的特点，有助于区分干股型受贿与“合作”投资型受贿。“合作”投资型受贿规定在《意见》第三条，是指“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的”，或“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的”。两者可能产生混淆之处，实践中，从结果看，受贿人均是在没有支付对价的情况下获得了公司股份。由于在实践中受贿人通常均未实际出资，进行上述区分需要依靠行受贿双方的具体约定来判断。2023年10月25日发表在中纪委国家监委网站的江苏省泗洪县委原常委、政法委原书记张敏案一文对上述区分提出了意见：(1)犯罪对象不同。干股型受贿中犯罪对象为股份或红利，“合作”投资型受贿中犯罪对象为代为出资或者以合作投资为名收取的利润;(2)主观意图不同。干股型受贿中行受贿双方主观上是股份赠与的认识，“合作”投资型受贿中行受贿双方主观上是“合作”开公司的认识。这一观点为实务中区分该两类受贿提供的思路的关键在于，应同时把握好案件的主观方面和客观方面，遵循主客观相一致的原则来判断受贿犯罪的具体类型。例如该文案例中，张敏与海化公司签订书面协议约定共同出资1000万元，张敏占股40%，行贿人(也即另一股东)多次向张敏催要出资款，但张敏至案发时未出资，也未参与公司经营、管理，获得“利润”1002万余元。据此可以判断张敏构成“合作”投资型受贿。
二、牢牢把握“实际转让”认定本罪犯罪对象与既未遂
干股型受贿的认定中，最重要的一项要件就是股份“实际转让”。股份是否实际转让，既决定犯罪的既未遂形态，又可能决定红利是否计入受贿数额，其重要性不言而喻。概言之，刑法对股份转让依实质判断，标准归纳为：其一，是否具备转让登记、转让协议等形式要件;其二，他人代持股时，代持人与收受人的关系程度;其三，收受人有无行使股权的表现，包括分红、转让、兑现等;其四，行为双方的主观认识为何。以下展开做详细论述：
《意见》第二条规定：“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”多数对《意见》的解读认为上述规定将干股型受贿分为两种类型：(1)转让登记型;(2)实际转让型。其中实际转让型是关键，原因在于：(1)转让登记并非必要条件。在《<办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见>理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中，最高人民法院撰稿人强调，民事法律重形式完备、刑事法律重实质，且从民商事法律相关规定来看，股权转让通常情况下也不采登记生效主义，而采登记对抗主义。转让登记并非干股型受贿的必要条件已经成为共识，转让登记只是在实务中判断股权发生实际转让的显著标识;(2)实务疑难复杂案件多为实际转让型。转让登记为明显且易获取的客观证据，行受贿双方为逃避法律制裁必然尽可能回避。“实际转让”要件直接关联受贿数额与受贿犯罪形态的认定。
(一)股份实际转让的，分红不计入受贿数额
根据《意见》第二条的规定，干股实际转让给受贿人，受贿数额为转让行为发生时干股的价值，后续所分红利为受贿孳息。干股并未实际转让，后续所分红利都计入受贿数额。由于市场行情瞬息万变，再加上分红长期的累积，收受行为时干股的价值通常都远低于后续分得红利的价值。认定干股实际转让与否，当事人面临的刑期可能天差地别。刑期差别结果的关键在于“受贿孳息”的定性。
2019年4月17日中国纪检监察报《干股型受贿中受贿数额与受贿孳息的认定》、2022年第15期《中国纪检监察》上《如何把握干股型受贿中受贿数额与受贿孳息的认定——围绕权钱交易本质特征进行分析》对于受贿孳息的认定与处理进行了讨论。文章观点可以大致概括如下：
其一，受贿孳息不计入受贿数额。从《意见》第二条规定的上下文可以得出受贿孳息不计入受贿数额的结论。对此《理解与适用》补充了如下理由：(1)符合既往规定。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定收受股票的受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。前述2019年文章也进行了同样的类比，认为干股型受贿“实质上如同收受股票或银行存单”，因此如同股票的升值或银行存单的利息一样，依附于干股的分红也不应当计入受贿数额。此外该文还举例1993年最高人民法院《关于贪污挪用公款所生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》[1]，其中规定“贪污、挪用公款(包括银行库存款)后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分，应作为被告人的非法所得，连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴，但不作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算”;(2)符合禁止重复评价原则。受贿人收受的红利依附于其在先获得的干股，同时将干股价值和后续收益计入受贿数额违反禁止重复评价原则。上文2019年文章也强调了这一观点。
其二，受贿孳息应予追缴，作为量刑情节考虑。受贿孳息属于违法所得，理应予以追缴。但上述文章认为受贿孳息应作为量刑情节考虑的观点并未展开具体说明。存在这一观点的潜在原因是对于广泛存在的对《意见》第二条规定受贿孳息不计入受贿数额的批判的回应。持该种批判观点的学者认为，在干股型受贿中红利应当一律作为受贿数额而非犯罪孳息。[2]其观点中最核心且最有力的论据在于收受干股的受贿人通常对于干股可带来的后续红利具有认识，实际上也可能获得远超干股价值的分红金额，因此不将红利计入受贿金额有处罚不周之嫌。例如有学者质疑：受贿人获得干股的所有权和分红权比仅获得分红权更具有危害性，而《意见》第二条适用的刑罚却倒置。
办案机关对于这一问题的态度略显暧昧，尤其是在对待不同的具体案件类型时，其处理态度可能会存在观点割裂之处。以发表于中纪委国家监委网站文章中的三个案例的对比为例：
案例一观点，口头约定收受干股，案发时未转让的，认定股份已实际转让，以约定时股份价值作为受贿数额。在姜玮案中，姜玮与凌某口头约定收受某公司5%的股份，双方约定待姜玮退休后再决定股份是否转让，案发时股份仍登记在凌某名下。办案机关认为：(1)凌某多次向姜玮表示送股，姜玮均认可，因而双方已经达成明确具体的受贿合意;(2)姜玮对公司经营情况较为了解，并利用职权提供帮助，因而客观上着手实施了收受行为;(3)双方约定待姜玮退休后决定股份处分或转让，因而凌某具有给付能力及意愿。综合上述分析，双方表面上是承诺收送的合意，实际上是由行贿人代持收受财物的合意，已经成立干股型受贿，以约定时股份价值作为受贿数额。
案例二观点，先不转让股权但获取分红，后登记转让股权并继续获取分红的，转让前认定股份未实际转让，以分红数额作为受贿数额，转让后认定股份已实际转让，以转让时股份价值作为受贿数额。在某甲案中，某甲与某乙约定收受某乙公司价值100万元的股份，但未实际转让，期间某甲获得分红9万元。某甲退休后将股份转让至自己名下，转让时股份价值120万元，案发时某甲又获得分红5万元。办案机关认为：(1)某甲在任期间收受干股并未发生实际转让，根据《意见》第二条规定，受贿数额为分红9万元;(2)某甲退休后将股份转让至自己名下，受贿数额为股份价值120万元，分红5万元为受贿孳息。
如果不考虑案例二中受贿人退休后将股份转让至自己名下，两个案例中受贿人在职期间均可认为是由行贿人代持股份，案件情况也大致相似，但案例一中办案机关的态度是股份发生了实际转让，案例二中办案机关的态度是股份未发生实际转让。
案例三观点，甲利用职务便利帮助乙销售产品，收受乙公司5%干股(价值10万元)，股份由丙代持。乙告知甲公司之后会谋求上市，乙公司在甲帮助下发展良好，期间甲获得分红累计50万元。后乙公司被某上市公司收购，甲按照5%股份获得股权转让款共计1000万元。办案机关认为：(1)此类案件中干股本质上是利益分配的计算工具;(2)行受贿双方主观上是以股份增值和分红作为贿赂标的物;(3)利益输送的时间、数额和谋利事项应呈现动态关联的匹配性。综合上述意见，本案中不应机械适用《意见》第二条的规定，如果干股的本质就是一种预期利益的“约定工具”和“载体”，则贿赂标的物就是股份背后蕴含的升值和分红，应以案发时股份的价值及所获全部“分红”“股份转让款”认定数额，至于是否完成股份登记转让，只是认定受贿既遂、未遂的一个标准。
由上述案例可见，股份升值、分红是否作为受贿孳息处理上的争议是很大的，尤其是在受贿人股份升值、分红数额相较于股份收受时价值显著增加时。考虑到其争议之大，在实践适用上的分歧和出现同案不同判的风险，有必要以司法解释的形式对上述问题进行明确。笔者认为，在《理解与适用》所列举的理由之外，需要强调干股型受贿有别于一般受贿的根本区别，即受贿人所收受财物的价值是否具有确定性，才能对上述问题提供原则性的判断依据。《意见》第二条规定的根本基点应在于，罪名的构成要件和量刑情节同样应具有确定性。这不仅基于罪刑法定原则的必然要求，也是刑法发挥一般预防作用的前提。虽然如部分论者所述，受贿人收受干股时或许能预期到未来红利的收益，但其绝对无法预见收益的具体数额。股份的价格受市场因素的影响波动较大是常识，若将刑罚轻重交由市场决定，置于完全不确定的位置上，是无论如何不符合刑法的原则性精神，不符合刑法既要惩治犯罪，又要保护人权的定位。将收受时数额确定的股份价值计入受贿数额，将受贿孳息予以追缴的规定是合理的。仍需补充的一点是，在实践中股权未转让很可能是行受贿双方为了掩盖其犯罪事实采取的暂时性手段，显然其手段相较于股权已转让的情况更具有隐蔽性，对其采取更严格的处罚也是合理的。
回顾案例三中办案机关的观点，其实质上突破了《意见》第二条的规定。《意见》第二条并非未考虑到行受贿双方实际上是以股份背后的升值和分红作为贿赂标的物的，因为实际上任何人在收受干股时都不可能不认识到干股后续可带来的收益。其做出规定的关键在于(1)这种股份背后的升值和分红是以股份为依托的;(2)这种股份背后的升值和分红是不确定的。在干股型受贿的案件中，这种“确定”与“不确定”是相对的，需要在具体案件中进行分析，只有在贿赂行为发生时，行受贿双方确实有明确的依据能够确保股份在收受后能够实现升值或分红的，才可以考虑将其计入受贿数额。因此，判断受贿数额范围的依据在于受贿数额在贿赂行为发生时是否是明确的，而不能以事后的视角依据其数额大小“酌情”判断。
其三，实践中应注意区分复杂红利。现实中可能出现的情况是，行受贿双方虽然实际转移了股份，但后续分红收益与股份严重不对等。则依据《意见》第二条的精神，在红利中区分依附于股份的受贿孳息部分和超出孳息的独立贿赂部分来计算受贿数额。
(二)依据是否“实际转让”判断犯罪形态
上文已述，股权是否实际转让是区分本罪既遂与未遂的关键，在实践中主要可能因转让行为存在模糊造成认定困难，其中最典型的类型是受贿人找人代持股，具体又体现为进行了股权登记的代持和口头约定的代持。对此，中纪委国家监委网站相关文章的观点统一认为，要依据受贿人是否实际取得、控制干股来进行判断，即受贿人应对股份具有控制力。具体要关注的要素是：(1)代持人身份。代持人身份不同，受贿人对股份控制力不同。若代持人系受贿方的特定关系人或其指定的人，则视为受贿人有足够控制力，可以认定既遂;(2)控制行为。受贿人实际取得、控制干股的行为表现是行使权利，包括分红、转让或兑现等。
若代持人系行贿方或行贿方指定的人，受贿人最终能否实现股权价值尚处于不确定之中，客观上其对干股的控制权存疑，此时如有分红、转让或兑现等控制行为，可认定既遂;但若只有“转让登记”等收受干股的着手实施行为，则属于受贿未遂;因此，若代持人为国家工作人员的特定关系人或指定人，所收干股明确有实际股份价值，并有实际使用、转让等控制行为，则可以认定为既遂，口头协议还是书面协议形式不影响认定。若代持人系行贿方或其指定的人，有口头或书面协议代持，并明确干股数额，属于受贿犯罪的着手实施，如有控制行为，可以认定既遂。因行为人意志以外的原因未能实施控制行为，则认定未遂。
(三)“实际转让”的证据审查要点
前文已述对股份实际转让的判断标准。在实践中，最理想的股份实际转让的行为是行受贿双方达成转让协议，并交付股份，受贿人实际取得、控制了干股，并据此获得分红。但通常行受贿双方为了掩盖犯罪，仅口头进行约定，实施前述后半部分行为，使得证据审查复杂化。综合而言，笔者认为，干股型受贿案件证据审查应当把握两个关键要点：(1)受贿人是否实际控制干股;(2)主客观证据统一。结合2020年5月13日中纪委国家监委网站《国家工作人员收受干股后由行贿人代持构成受贿吗?》中的复杂案例可以对上述标准有直观的认识。该案大致案情为：A、B分别为行受贿双方，A为感谢B利用职务便利为其谋取利益，决定赠送4万股公司股份给B。经二人商议，B认为与A关系较好，长期合作中已经建立了较为稳定的信赖关系，因此让A替自己代持股份可以实现较为安全地实际控制股份。二人约定由A代B持有该4万股股份，B可随时处分该股份。
上述案例即代表了实务中出现的此类复杂情形。值得注意的是，该案例与前文所引观点恰好形成了呼应。前文述及，通常情况下若代持人系行贿方，或行贿方指定的人，受贿人最终能否实现股权价值尚处于不确定之中，客观上受贿人对干股的控制权存疑，需结合在案具体证据判断构成既遂还是未遂。而本案中，在缺乏相关书证的情况下，有A、B关于相关股份归属——即 A代持股及B可以随时对股份做出处分的证据。有A多次向B反映股份升值、分红情况的证据，结合分红情况等客观证据。因此，该文章给出的观点为：A、B双方就股权转让达成的口头协议反映了双方的真实意思，A代持股的过程中B可以有效控制该股份，因此股份已经发生实际转让。不过，从辩护人的角度出发需要更加着重关注在案的客观证据。由于职务犯罪案件的特殊性，想要从言辞证据作为切入点可能有难度，若从客观证据中发现与言词证据明显矛盾之处，能较为有效地论证具体案件中可能存在的无罪和罪轻辩点。
三、干股价值的认定
认定涉案干股价值，需注意以下方面：(1)干股对应的实际资本;(2)干股价值的测算基准时间与方法;(3)排除实际出资等其他应予排除的数额。
首先，应当审查干股对应的实际资本。确定干股对应的出资是认定股份价值的基础，在实践中可能出现公司注册资本与实际资本并不对应的情况，进而影响对受贿人最终刑期的确定。直观而言，非上市公司股份价值的确定需要依据实际资本来确定。实际资本可能存在较为复杂的情况。例如，国家工作人员实际出资但所获得的股份与分红与出资金额不成比例的，可能存在按照实际资本确定股比的可能。又如，受贿人分红与其干股股比不匹配的，其多分的数额不会被认定为受贿孳息，而是直接认定为受贿数额。如果实际资本低于注册资本，受贿人所持有实际股比可能会大于办案机关认定的股比。这些都是需要辩护人根据案件具体情况加以把握的。
其次，关于股份价值的认定，《意见》第二条明确规定了以“转让行为时股份价值”计算受贿数额。根据《意见》规定，应注意基准时间点与价值测算法。以股份转让时作为价值测算的基准时间点没有异议，实践中应注意的情形是行受贿双方就股权达成约定，但案发时仍未转让的，办案机关通常会以约定收受股份时作为价值测算的基准时间点。以2023年12月6日中纪委国家监委网站公布的浙江省桐乡市委原常委姜玮案为例，行贿人凌某与姜玮在2012年至2016年间多次约定干股收受事宜，期间对收受干股数额有变动，2016年11月二人最终确定收受股份比例。办案机关以这一时间点收受股份对应的价值确定了姜玮的受贿数额。应当注意的是，如果行受贿双方在第一次约定时确定后，后续多次约定均与第一次保持一致，按照有利于被告人原则，考虑到约定事项从未改变，但股份价值一直在增长，则应当以第一次约定的股份数额对应的股份价值确定受贿数额。对于股份价值的测算，应区分上市公司和非上市公司。前者可以相应的股票市场价格作为定价基础，后者则有多种定价方法，实践中应关注不同测算方法可能得出较大的价值差异。例如，在中纪委国家监委网站发布的骆某受贿罪一案中，对于骆某收受某未上市公司3%股权的价格鉴定，以“签署日、净值法”进行评估，价值为424万余元;而以“案发日、收益法”评估，价值为3800余万元，两者相差9倍有余。最终监察机关以有利于被调查人和刑法“谦抑性”原则，确定了“签署日、净值法”得出的424万余元鉴定意见作为受贿数额，股权收益作为犯罪孳息予以收缴。
在股份的价值认定中，也可能出现需要结合主客观方面判断认定的情形。在2021年11月25日中纪委国家监委网站《干股型受贿的认定难点》一文提出，在实践中可能存在受贿人收受的是“空壳公司”的股份，股份并无实际价值的情形。例如公司虚假出资，或在注册登记后抽逃出资，无真实经营活动，公司股份无现实资金或财产性利益为依托，且从未分红。又如行受贿双方为规避调查，事先约定注册成立“空壳公司”，让所送干股无股份价值，待受贿人需要钱款时，如约定国家工作人员退休或转岗后，再将约定干股由“空”变“实”，按注册资本对应股比兑现股份价值，案发时尚未兑现股份价值的。需视行为人主观上是明知收受的股份无价值，还是仅以此为掩饰收受股份背后的财产性利益，客观上是否还有找人代持股等其他行为而定。
最后，应当注意从受贿数额中排除不应计入的部分。除按照《意见》第二条规定将受贿孳息排除以外，在实践中还应注意在受贿人既存在实际投资，也存在收受干股的情形中，将其实际投资额剔除。例如在徐国华受贿一案中，法院在认定其受贿总额时，剔除了其实际出资购买的1.98股股份。
❈实习生柴逸凡对本文亦有贡献
注释
[1]该批复因1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》对相关问题作了规定而失效。
[2]参见方明：《干股型受贿罪中几个疑难问题的辨析》，载《政治与法律》2016年第10期;参见魏东：《“收受干股型“受贿罪的刑法解释适用》，载《法学论坛》2015年第1期。