律师视点

王旭坤:律师善用调查取证的重要性兼谈持调查令调取银行相关证据的注意事项

2024-05-10

  一、证据极其重要性,

  律师应善于调查取证

  两造对抗,一旦进入诉讼程序,若无法调解结案,只能判决结案,快则需半年左右。诉讼实践中,历时一、两年是常态,三、五年甚至更久时日,亦非罕见。

  当事人为求司法裁断,势必支出大量的时间、金钱及精力成本。如果为解决纠纷“不得必诉”,那就不要回避“战斗”,诉讼也有诉讼的好处:一则两造对抗,能无限逼近事实真相。法庭上双方举证,证据越多,案子反而越打越“明朗”;二则法院代表司法权居中裁断,作为社会公平正义的最后一道防线,生效裁判定分止争。

  诉讼有成本,故而律师作为当事人的代理人,更要善用调查取证,使得“不得不为之的诉讼”诉有所值。

  1.组织证据是基本功

  法律人讲“打官司就是打证据”,即是强调证据的重要性。

  证据的取得,首先是当事人有证据意识,这样就能给代理律师提供强有力的弹药库。在整理当事人的证据素材时,我常有一种重新整理、组织、讲述故事的感觉,只是当事人讲故事很多是细节的重复,而经由律师讲述,则是基于“法律主体、法律关系以及争议焦点”为轴线,是用一组组一个个证据分开展示。律师在证据素材之上提炼并组织证据目录,是一项基本功。

  如果当事人能提供的证据有限,或者无法取得关键性证据,而这些证据又关乎事实真相,进而关乎案件的输赢走向,代理律师则必善用调查取证。

  就具体方法而言,一是律师作为法律专业工作者,可直接持当事人委托书、律所所函及律师证等前往相关机构调证,常见如调取工商底档、调取当事人身份信息等。

  比如根据《北京市公安局关于对外提供查询人口信息户籍服务工作规范(试行)》京公人管字【2010】1015号[1],律师可持证在政务服务中心查询当事人姓名、性别、年龄、户籍地址、民族、身份证号码、文化程度等信息。但现在京办理,只能查询有北京本地户籍或在北京办理居住卡的相关当事人信息,外省市人口信息暂无法查询到。

  有同事曾通过网络公开信息获知姓名,进而通过姓名查找相关裁判文书获知出生年月,再通过企查查搜寻此姓名并与工商登记信息交叉印证,进而锁定对方当事人。

  亦有同行在办理合同纠纷时,翻墙实勘,发现依合同采购的机器零部件全部堆放在库房,并无履行迹象。

  有时,律师亦是侦探。

  2.律师调查取证的权源

  除当事人提供、律师自行调取/侦获之外,还有一项非常重要的证据获取方式就是申请法院调查取证。

  经由法院调查获取的证据,往往是决定案件胜败的关键点。

  《民事诉讼法》第六十一条规定:“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据。”《刑事诉讼法》第四十三条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”《行政诉讼法》第三十二条规定:“代理诉讼的律师,有权按照规定查阅、复制本案有关材料,有权向有关组织和公民调查,收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。”

  尤其是《律师法》授予了律师调查取证的权利,第三十五条明确规定“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”

  如上,均是律师调查取证的权利来源。

  3.民事诉讼中,律师申请法院予以调查取证的相关规定

  根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(2022年修正)第九十四条的规定:民事诉讼法第六十七条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的; (二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

  又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第二十条的规定:当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据名称或者内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实以及明确的线索。

  由此可见,当事人及其诉讼代理人均可以申请人民法院调查收集证据。实践中,一般是由代理律师向法院提交《调查取证申请书》,列明发往单位、调取事项、事实及理由,而后由法院开具《调查令》,再由律师持令调证。

  这里需强调的是,法院同意调证后,只有律师才能持令调查,当事人没有相应的权利。

  4.律师持令调证所面临的困局

  2021年11月19日,在《司法部对十三届全国人大四次会议第5444号建议的答复》一文中提及律师调查取证权[2],司法部明确提出:

  调查取证权是律师执业的基本权利,是当事人权利的延伸。保障律师调查取证权不仅是律师依法履行职责,发挥职能作用的基础和前提,更关系当事人合法权益的维护。实践中,律师调查取证经常遇到一些阻碍,影响其依法正常履责。律师调查取证难已成为长期困扰律师执业的“三难”之一,需要积极采取措施加以解决。总体上看,律师调查令覆盖范围不断扩大,适用律师调查令的案件逐年增多,律师调查令制度在保障律师调查取证权中发挥着重要作用。

  与此同时,在推行律师调查令实践中也遇到了一些问题。目前,在行政诉讼领域中,律师调查令的适用还显得十分薄弱。各地对律师调查令的探索主要集中于民事诉讼领域。在该领域,律师调查令的推行也存在一定的困难,主要表现在三个方面:一是各地做法不一致。有的只是原则性规定,有的作了具体规定,有的没有规定;有的叫律师调查令,有的叫委托调查令;有的限于诉讼阶段,有的限于执行阶段,有的涵盖诉讼、执行阶段;等等。二是异地适用效果不佳,集中表现为异地取证的效力难以被认可。三是仍有许多适用问题需要进一步探索,如哪些证据类型、哪些对象适于通过律师调查令调取,如何确保实现律师调查令的约束力等等。“

  如上律师调查的困局不仅体现在行政诉讼领域,在民事诉讼领域中一样存在。笔者将在第二部分结合实践中持令异地调证予以展开。

  比如在笔者亲办的案件中,有的法院只同意调取短期银行流水,如原告提出离婚起诉时前两年的银行流水,而有的法院则能调取自结婚登记以来的所有银行流水。调取时长关系到能否尽可能多的还原事实真相——如对方当事人长期转移财产的,作为代理律师,要尽可能的提供相关线索,以说服法官同意调取。

  根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(2022年修正)第九十五条的规定:当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。这意味着,承办法官在是否准许调证、调证内容上的话语权是非常重要的。

  关键证据犹如事实拼图中的重要几块,有了这几块,故事的描述不一样,乃至整个故事性质都会发生变化,所以一定要努力说服法官“此证关乎真相”,拿到盖章的调查令。

  5.成功调证的三项工作

  作为代理律师,只有如下三项工作都做到位,才能算成功调证:一个是明确那些证据有必要调取,二是说服承办法官同意调取,三是与各机构打交道,最终获得关键证据。

  拿到法院盖章的调查令,只算成功了一半,剩下的一半则是“持令实地调证”。

  律师持令前往不动产登记中心、车管所、行政服务中心等调取房屋权证、车辆权证以及工商登记等信息变得越来越普遍,如上机构对律师持令调查亦是非常熟悉,程序也比较规范,一般当场即可取得调证结果。某次笔者赴河北某地行政服务大厅调取房产信息,其工作人员说:我们这两天就收到各地法院一百多份调查令。

  还有持令调取对方当事人证劵投资信息、保险投保信息、证人证言、乃至宾馆开房记录等,我们也都办过。这里提示的是,须把证劵公司、保险公司以及相关单位的名称及调取事项列准确,一字错不得。

  律师办案中,较为常见、也是非常重要的一项是持法院调查令赴各地银行调证,其中包括调取当事人账户信息、交易明细、存款余额、已销户账户信息等内容,但因各地法院、各大银行的规则不一,故而很多律师在具体调证中往往大费周章、奔走多次才能完成。

  比如有的法院只要求提供对方当事人的姓名及身份证号,即可调取其名下某银行自开户以来的所有银行流水,有的法院则要求调查取证申请书中必须列明具体的银行账户,否则不予开具调查令,有的法院要求须提供两名执业律师的执业证,有的法院则只提供一位即可,有的银行要求必须两名执业律师同时到场,有的则一名到场并提供证件即可,有的银行只接受执行阶段的律师持令调查,有的银行则可接受案件审理阶段的律师持令调查,有的银行只接受法官到场调证,有的银行只接受律师持本地法院开具的调查令前往掉证,有的银行则能接受全国各地法院的调查令。

  法律是一门需要高度实践的学科,办案尤其是,我们在“学理、法律规定与真实案例”中间循环往复,一边极度抽象,一边具体应用,边验证边深化,在那一个又一个的案件中体验着真正的司法实践,或鲜活的、或日常的、或惊心动魄、或琐碎,在具体办案过程中感受着法治的细节。

  二、持调查令调取银行相关证据的注意事项

  1.几点重要建议

  根据日常持令调证中积累的经验,笔者总结了如下几点建议:

  第一点,基于大多银行在案件审理阶段,只接受本地法院开具调查令,或必须法官亲往调证,并不接受异地法院给律师开具的调查令(即便接受,查询周期往往更长且数据可能缺失),建议律师尽量持令前往受理法院所在地、当事人开户行所在地等关联性更强的地区调取其银行流水证据。

  第二点,基于各大银行总行一般不办理具体业务,且一般都指定了集中办理司法查询的相关支行或对外窗口,建议律师事先做足功课,联系各地分行予以咨询确定,提前锁定具体办事地址。

  第三点,基于储蓄卡及信用卡在银行内部分属两大系统,且大多银行对储蓄卡及信用卡区分查询,配合司法查询的具体办事机构往往也处于不同的办公地址,建议律师在申请调查取证时就尽量分清储蓄卡与信用卡,提前开具不同的调查令,提交给不同的办事机构。

  第四点,认真审核《申请书》以及《调查令》,做到一字不错。

  法律文书讲究严谨,律师在提交调查取证申请书时要精益求精,万无一失,比如银行账号,一个数不能错;发往调证单位的抬头也要准确。有的银行机构,要求要开某某银行,有的要求开某某银行某支行,笔者在申请查询银行流水等相关证据时,本着“宜少不宜多”的原则,一般只写中国工商银行、中国建设银行、中国银行、中国农业银行等(也有地方明确要求修改为中国建设银行股份有限公司某某市分行的情况),虽然四大行回复函件中均为“某某银行股份有限公司”盖章,但在持令调证阶段,较少因简写抬头而被拒绝。反倒是赴某大型银行调证时,其金融街支行告知必须在抬头上列上支行名,才能接收调查令。

  笔者还遇到过法院开具的调查令中写错了律所名称、漏写了案号、写错了调证事项等情况,不得不重新开具调查令。所以在接令时亦要认真审核,避免持令前往调证时才发现错漏,耽误调证时间。

  2.理解银行保护客户隐私、保障信息安全的初衷

  某些银行的确会明确拒绝律师持令调证,主要基于如下考虑:(1)保护储户个人信息安全;(2)在案件审理阶段,并无生效判决;(3)法官作为公权力代表,更值得信赖;(4)本地法院开具的调查令更容易被核实。

  笔者亦能理解各大银行作为金融机构的如上考量,某大行北京分行在电话咨询时明确提出其法律依据为《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发【2000】21号文)、《北京市高级人民法院关于委托调查制度的若干意见》(试行)(京高法发[2004]258号文)。

  在笔者持令前往某大行调证时,其工作人员讲述曾发现律师拿到银行流水后予以篡改,而后提交法院作为证据。

  笔者认为,在司法公信力提升以及律师职业尊荣的大背景下,律师持令调查才能更有底气,这需要制度的进步。

  现阶段,审理阶段的调查令跟执行阶段的调查令的确会被银行区别对待、外地法院开具的调查令跟本地法院开具的调查令也会被区别对待。作为一种制度现象,律师不必跟具体工作人员发生争执,更多的是按照各个银行的不同规则办,尽可能的在规则之内获取证据。

  就持令调证的保密性及严谨性,并避免调查令作假、律师篡改调查结果等极端情况,笔者更倾向于赴银行提交调查令,银行调取相关数据后,统一寄回到调证法院,由承办法官予以接收,再通知律师前往查阅、复制。还有一种做法是,将调证结果予以密封并加盖骑缝章,只能在法官面前亲自打开才能作为调证结果提交。

  2.律师持令前往北京地区银行取证相关事项

  如下就北京地区律师持法院调查令前往各大银行取证的相关事项做一提示(如调证地址、调取事项等),资讯不一定完全正确,仅供同行参考。

  (1)中国工商银行调证注意事项

  中国工商银行司法协助的集中对外窗口为:北京工商银行正阳门支行协助执行服务区(地址:北京市前门街道前门东大街16号)。

  现阶段的规则为:A、目前仅受理律师持北京地区法院开具的调查令,仅限查询银行账号;B、目前可受理北京地区账户(含信用卡)的历史明细(不含异地账户)的查询、冻结、划扣;C、北京地区个人账户的冻结,如续冻需到原冻结网点;D、受理北京地区个人账户的扣划(限人民币、定期全额);E、查询业务需调取历史数据无法现场反馈结果,银行会在查询完毕后通知申请单位领取查询结果。咨询电话:010-67015823、67015807。

  (2)中国建设银行调证注意事项

  中国建设银行司法协助的集中对外窗口为:中国建设银行北京分行前门支行(地址:北京市东城区西打磨街1号)。

  需提示的是,中国建设银行调证区分储蓄卡与银行卡两个系统,需开具不同的调查令,但接待地点均为北京分行前门支行。

  据两位不同支行的银行工作人员回答:如法官亲自调证,则可前往建设银行任一网点提交均可。笔者曾在某案中获得主审法官调取出来的百余页建行流水。

  而位于莲花池东路的融泉服务中心的司法协助窗口仅接待检察院和各级监委部门。曾有支行网点的人员将笔者导向这个地址,结果这里根本不接待法院调证,更不接待律师持令调证。

  (3)中国银行调证注意事项

  中国银行司法协助的集中对外窗口为:中国银行北京分行司法协助办公区(地址:北京市东城区朝阳门内大街2号)。

  中国银行区分储蓄卡与信用卡两个系统,现阶段储蓄卡调证在中银北分大楼B座708,信用卡的调证在同一栋大楼C座。

  现阶段的规则为:A、只能提供北京地区账户交易情况,外地中行账户无法查询;B、自能办理查询,冻结/划扣请到开户行办理;C、办理信用卡、社保查询在司法协助办公区开立介绍信到业务部门办理(根据现场询问,如果信用卡跟储蓄卡开在一个调查令上,先到司法协助办公室,办公室给开介绍信再去C座办理,但最好提前开具不同的调查令,直接前往信用卡司法协助办公区);D、2010年10月1日前为旧线系统,10月7日后为新线系统(根据现场询问,2010年之前的数据较难调取);E、现暂不接受外地法院在审理阶段的调查令;F、执行阶段,律师可调查令前往调取,但暂只接受北京地区法院开具的调查令。

  (4)中国农业银行调证注意事项

  中国农业银行在各省市设立司法查询专窗,建立司法查询系统,将数据查询权限下放,实现在当地查全国数据。故建议调证机关到各省市农业银行一级分行查询。

  其中中国农业银行北京分行司法查询为其西城支行(地址:北京市西城区车公庄大街新华里16号院1号楼五层运营管理部,联系电话:010-86389688)。

  (5)交通银行调证注意事项

  交通银行有专门对外的司法协助办公室,并制作有《交通银行北京市分行协助有权机关执行接待指南》(2019版),具体区分了不同业务的不同办事地址:A、个人存款查询、冻结、续冻、解冻、划扣业务(全国),办理单位为各网点、分行业务处理中心(通泰大厦6层);B、单位存款查询、冻结、解冻、划扣业务(北京),办理单位为开户网点、分行业务处理中心(通泰大厦6层);C、信用卡查询、冻结、续冻、解冻、扣划业务,办理单位为银行卡业务部(交行大厦8层)。其他还涉及个人网银查询、企业网银查询、企业二级账户查询、离案账户查询、监控录像的调取、ATM机存款录像、ATM机所在位置、ATM机交易记录查询等业务,大多在交行大厦办理。联系电话为010-88669321、88669329、88669330。

  (6)光大银行调证注意事项

  可接受律师持北京地区法院审理阶段开具的调查令前往调证,具体在任一网点提交即可,网点会统一提交给总行法务部门审核后办理,调证结果出来后通知律师领取。

  (7)中信银行调证注意事项

  可接受律师持北京地区法院审理阶段开具的调查令前往调证,具体在任一网点提交即可,网点会统一提交给总行相关部门审核后办理,调证结果出来后直接寄往法院。

  (8)中国邮政储蓄银行

  据同事反馈,中国邮政储蓄银行任一网点均可接受审理阶段北京法院开具的调查令,但必须同时提交所函。

  其他诸如招商银行、民生银行、华夏银行、兴业银行、北京银行等各大银行调证信息,欢迎同行留言补充,笔者将予以进一步修正。

  在各种证据中,银行流水证据,它可以客观呈现出开户人信息、账号、交易日期及金额、交易摘要、交易对象等栏目,反映出当事人或相关人员的收支、消费以及存取款情况。

  当事人往往会基于自我认知甚至刻意建构故事版本,而那一笔笔流水,无言的讲述着事实真相。

  注释:

  [1]其中第七条【信息提供范围】第(五)项的规定:(五)律师事务所因承办法律事务查询,可提供姓名、性别、年龄、户籍地址、民族、身份证号码、文化程度等内容,又根据第八条【信息提供方式】第(二)项的规定:公、检、法、纪检监察部门及律师因调查、办案工作需要,可通过派出所工作综合信息系统“人口查询—对外常住人口查询信息打印”和“对外暂住人口信息查询打印”两个模块打印查询结果对外提供。如查询人需要在查询结果上盖章的,可在信息查询打印表上加盖派出所户口专用章。

  [2]《司法部对十三届全国人大四次会议第5444号建议的答复》,参见司法部官网

  https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgwapp/zwgk/zwgkjyta/202111/t20211119_442009.html