摘要：人们在网络上查询需要的信息时，通常会以关键词为核心进行检索，而平台则将与关键词相关的链接进行排列，排列的顺序不仅与关键词贴合程度有关，还与信息提供商的隐性搜索关键词、推广成本等相关联。部分企业的经营范围、产品、受众存在重合，故在检索时，这些企业链接会出现在同一展示页面当中，需要用户自行区分。本文将结合“快手”诉“万兴”不正当竞争纠纷案，就利用隐性关键词进行互联网竞价排名行为的定性、意义等进行分析。

关键词：关键词隐性使用、反不正当竞争法、互联网数据利用

一、互联网竞价排名与关键词隐性使用的定义

自由竞争是市场经济的根本属性，竞争行为天生携带着威胁他人利益的基因。^[1]竞价排名便是数据市场不断演变出现的推广产物，其是由推销产品或服务的商家通过购买搜索引擎的推广服务，自主选取一定数量的关键词在搜索引擎后台进行设置，用以推广自身网站的一种商业行为。在竞价排名商业模式下，多个主体购买同一关键词的，通常出价高者在搜索结果中的排序靠前；而当商家选取的关键词在消费者心目中的知名度越高，其与消费者搜索词的匹配度就相应越高，商家的推广链接就越能够从海量的互联网信息中脱颖而出，从而获得宣传、推广的广告效应。可见，关键词的设置以及关键词与搜索词的匹配均发生在搜索引擎后台，具有一定的隐蔽性；而后台关键词的设置与前端向消费者展示的搜索结果，则存在不一致的可能性。

关键词隐性使用是指将商业标识或热搜词汇等作为系统运行后台的搜索关键词，使得网络用户在前端使用该关键词进行搜索时，使用主体的链接或应用能够出现在前台搜索结果的展示界面。与关键词隐性使用相对应的是关键词显性使用，商家在竞价排名过程中，如果搜索结果的被推广链接标题或网页文本中出现了该关键词，则属于对关键词的显性使用，也称为商标性使用。而关键词隐性使用并不直接体现在展示页或标题当中，而是后台系统通过固定链接跳转，将与之具有一定关联性的信息向公众展示。根据《反不正当竞争法》第六条之规定^[2]，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为也属于不正当竞争行为。关键词隐性使用行为是否构成不正当竞争，应综合后台设置行为的目的与搜索结果页面呈现的具体形态进行判断。

二、关键词隐性使用的司法现状

“隐性使用”是否侵犯他人商标权或构成不正当竞争，当前的司法实践尚存在争议。首先，隐性使用行为是否构成商标侵权，目前主流观点持否定态度，主要原因在于“隐性使用”并不构成“商标性使用”，隐性使用行为是通过系统后台操作实现的，而非将商标附着于服务或产品之上，使之发挥区分不同来源的功能。其次，隐性使用行为是否构成不正当竞争，是当下集中讨论的问题。目前，不正当竞争已成为此类案件的主要诉由，且根据司法实践判例，似乎越来越多的法院开始认为隐性使用行为构成不正当竞争。

法院在判决时，通常依据的是《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，即经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。而商业道德又具有主观色彩，需要判断行为人主观上是否有攀附他人商誉的恶意，再结合客观结果，该行为是否导致权利人的潜在商业机会减少，结果又分为实际损害与可能损害两个方面，需要考虑的因素有很多。但仅仅是潜在交易机会的减少这一单一要素不应当是判定是否构成不正当竞争的依据。良性市场建立的基石就是自由竞争,竞争就是对潜在交易机会的争夺。^[3]事实上,传统广告也是通过付费推广的模式进行商业交易机会的争夺。付费搜索广告是对传统广告模式的一种创新，对于互联网上存在的新兴事物，“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，需要以是否有利于建立公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断”。^[4]在域外视野下，有些国家和地区禁止显性使用，即在广告文本中使用他人商标的行为,但允许隐性使用，广告主可以仅使用他人商标进行竞价排名。故以谷歌、必应、雅虎为首的各大搜索平台均提供竞价排名服务，此举除了能为搜索平台带来创收外，还能提高企业知名度及流量转化率，降低双方交易成本，总体对行业有利。

三、快手诉万兴不正当竞争纠纷案情况介绍

原告北京快手科技有限公司（以下简称“快手”）诉被告万兴科技集团股份有限公司深圳分公司、万兴科技集团股份有限公司（以下简称“万兴”）不正当竞争纠纷一案。原告认为两被告经营范围与其存在较大程度的重合，原告旗下主要产品“快影”APP是快手指定的视频编辑工具，而两被告共同运营的“万兴喵影”网站、PC端、APP端等主要功能为视频拍摄、制作、剪辑等，与“快影”产品在软件功能、用户群体上也基本相同，构成同业竞争。在此基础上，两被告将“快影”作为隐性关键词进行百度搜索竞价排名，实际推广“万兴喵影”产品，干扰了原告“快影”产品的正常运营，导致公众产生混淆，构成不正当竞争行为，要求被告立即停止侵权行为，赔偿经济损失及合理开支105万元，并在被告官网及《法制日报》非中缝位置刊登声明，消除影响。被告万兴公司辩称，两被告并未将“快影”字符作为商标性使用，未导致消费者误认，涉案推广广告链接底部已明确标注“广告”及广告主来源，且二者经营范围并不完全重合，故被告并未实施不正当竞争行为。

本案存在两个争议焦点：第一，两被告将“快影”作为关键词，进行隐性使用的行为是否构成不正当竞争；第二，如关键词隐性使用构成不正当竞争，赔偿数额应当如何认定。法院通过对案件事实进行调查分析，结合双方提供的证据、代理意见、答辩词等，认定被告案涉行为构成不正当竞争，最终判决被告赔偿原告经济损失10万元，驳回原告其他诉讼请求。   

四、就本案关键词隐性使用的法律问题进行分析

本案中，原告与被告经营的均为视频剪辑软件，两被告将“快影”作为关键词进行隐性使用，使得公众在输入“快影”进行检索后，展示页出现的第一条及其他显著位置均为被告相关网站，容易使公众产生相关性联想，即使能够区分经营主体，也可能因为软件同质化产生替代结果，使得原本应当归属于原告公司的流量及用户分流到被告平台当中，造成原告用户流量及交易机会减少，属于不正当竞争行为。笔者以为，被告此举有搭便车之意，原告经营的“快手”APP用户流量大、使用范围广，与之相匹配的视频剪辑软件“快影”能够吸引到“快手”用户，而被告借助隐性关键词进行互联网竞价排名，挤占了本属于原告的展示次序，导致用户需要花费更多的时间去甄别所选择的软件供应商，干扰了用户的选择路径，造成原告既有损失，且降低其潜在交易机会，故被法院判定为不正当竞争行为。

结合我国行政机关对这一问题的态度，2015年7月，国家工商总局公布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》第15条将使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键字的行为规定为不正当竞争行为。在经过一年的意见征集和评估之后，2016年7月公布并于9月实施的《互联网广告监督管理暂行办法》将征求意见稿的这一条规定予以删除。这一态度上的转变也表明我们行政机关对于该问题尚存有争议。这也意味着并非只有商标权人才能使用其商标作为付费搜索广告关键词，使用他人商标作为付费搜索广告的关键词的行为并不当然构成侵权。

鉴于竞争方式的演变，搜索市场既要鼓励新竞争模式的出现，也要避免不正当竞争扰乱市场环境，笔者以为，应当坚持个案个判原则，立法者、司法者需要在保护消费者知情权、自由选择权、权利人商誉及知识产权专有权保护、行为人主观意图及客观结果等要素间进行考量，判断该行为最终是造成了消费者误认混淆还是使之选择范围扩大，使得搜索结果更接近目的，减少了搜索成本，进而判断隐性使用行为应被禁止还是适当放宽。要想使得隐性使用行为规范化、合法化，就应当区分广告商对关键词的使用范围及目的。建议搜索平台在展示页面及次序上作区分，如标注经营范围、消费者重合度、市场占有率等客观因素，或者在搜索次序上，固定前1-3位为关键词关联程度最高的链接，其后才是竞价排名的搜索结果，以使得各方利益达到相对平衡。

五、结语

竞争规范的终极目的在于维系乃至促进竞争。[5]本文案例较为典型，原被告双方属于同业竞争者，有竞品在相关市场存在，被告利用原告产品关键词用以隐性搜索，使得被告产品链接位于搜索排名第一位，挤占了本该属于原告的市场份额，造成混淆且干扰了消费者的判断及自由选择，故被判定为不正当竞争行为。反之，如果隐性使用行为在必要限度内，仅是将同类商品或服务内容相关联，且在显著位置使用商标与关键词所有权人相区分，那么在不造成消费者误认的情况下扩大了搜索结果，这有助于促进形成竞争者之间良性竞争，为消费者提供更优质的产品及服务。此外，也要结合搜索流程启动者即消费者的意愿，其检索关键词的目的是具有针对性还是为了扩大搜索体量进行比较，其对商标显著性的注意力如何都值得考虑。无论如何，关于关键词隐性使用的合法性问题在较长一段时间内还会被持续关注，需要立法者、司法者、行政机关各主体权衡，结合市场的演变过程及发展趋势，在保护消费者权益及权利人利益的基础上，坚持个案审查审理原则，准确把握个案因素，作出更加合理的司法判决或行政决定，通过生效法律文书的行为导向功能，使得相关主体的关键词隐性使用行为更加规范。

注释：

[1] 陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》,2017年第1期，第73-81页。

[2]《反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

[3]韩雅洁：《“隐性使用”他人商业标识进行关键词推广之法律问题初探》，载财经报道网，2023年5月22日。

[4]王艳芳：《反不正当竞争法在互联网不正当竞争案件中的适用》，载《法律适用》2014年第7期，第7页。

[5]邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，载《南京大学法律评论》2003年春季号，第205页。

作者简介

刘耕辰

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刘耕辰，北京德和衡（上海）律师事务所高级合伙人、德和衡知识产权业务中心总监、上海办公室联席管理主任。

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李丹怡

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