建设工程专业律师既需要掌握扎实的基本法学理论功底，更应具备结合现有法律规范和裁判规则，准确理解法律规范和裁判规则的能力，这样方能在复杂的建设工程合同纠纷中找到最佳法律解决路径，最大限度的维护委托人合法权益，也能为建筑业高质量发展提供法律保障。

2022年度，德和衡建设工程业务团队持续分享了团队成员原创的《施工总承包模式下的裁判规则》，该裁判规则的发表，深受各界朋友欢迎，并取得了良好的效果和反响。

2023年度，德和衡建设工程业务团队仍将持续分享在建设工程专业领域的研究成果，并将陆续分享工程总承包合同纠纷裁判规则。基于工程总承包作为与施工总承包并行的两种基本的工程建设组织实施模式，为全面掌握工程建设领域的法律规范和裁判规则提供有益参考，敬请关注、指正。

本期，本团队分享的是工程总承包合同纠纷裁判规则（第5期）即《工程总承包合同效力相关的裁判规则（二）》。

6、通过招标投标方式订立工程总承包合同，中标无效是否影响工程总承包合同效力？

答：中标无效符合《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，因此，中标无效导致工程总承包合同无效。比如中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2019）最高法民终1356号。该案件中，最高人民法院认为，招标投标法第五十五条规定的是就“依法必须进行招标的项目”，招标人违反该法第四十三条规定，应当受到的行政处罚，进而，该法第五十五条第二款规定，前款所列行为影响中标结果的，中标无效；但是，这并不意味着本条规定排除了非必须招标项目违反该法第四十三条所导致的中标无效的法律后果。该法第四十三条是规范招投标程序的基本条款，无论是否属于必须招标项目，应当一体适用。非必须招标项目违反该规定，亦可构成因违反合同法第五十二条第五项规定而使中标无效的法律后果。原审判决对招标投标法第五十五条与第四十三条的规范对象及规范功能未加仔细区分，而以案涉项目不属于“依法必须进行招标的项目”为由直接适用该法第五十五条规定，认定当事人“双方在案涉工程招投标过程中是否就合同价格进行了实质性谈判，都不影响案涉EPC总承包合同的效力”，适用法律确有错误。EPC总承包合同之《合同协议书》第三条等工程价款的约定，是发包人赤天化公司将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人电建公司另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在前引司法解释第九条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第四十六条第一款第二句及其实施条例第五十七条规定，构成合同法第五十二条第五项规定情形，应当确认无效。

需要说明的是，合同法第五十二条第五项规定为“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由此，《民法典》第一百五十三条第一款承继了合同法第五十二条规定。

7、应当招标未招标的，工程总承包合同是否无效？

答：对于应当招标未招标符合《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，因此，应当招标未招标导致工程总承包合同无效。比如中利腾晖光伏科技有限公司与青海世纪能源科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2015）民一终字第144号。该案件中，最高人民法院认为，2012年7月25日，世纪能源公司与中利腾晖公司签订了一份《光伏发电项目总承包合同》，该合同项目系能源开发建设，合同金额3.03亿元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，涉案工程属于必须进行招标的建设项目。青海省发改委青发改能源〔2012〕1498号《关于海南州世能光伏发电有限公司30兆瓦并网光伏发电项目核准的批复》亦对此明确，项目招标应严格按照招投标法规定执行。世纪能源公司认可应履行招标程序，但称其已自行组织了招标工作，并向海南州发改委履行了备案手续。对此主张，世纪能源公司在一审和本院二审期间均没有提供招标文件等证据证明，中利腾晖公司亦不认可，本院不予采信。一审法院认定《光伏发电项目总承包合同》因违反《中华人民共和国招投标法》第三条强制性规定而无效，并无不当。世纪能源公司称涉案合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。

8、发包人未取得建设工程规划许可证，是否影响工程总承包合同效力？

答：对此问题，主要有两种观点。

肯定者认为，发包人未取得建设工程规划许可证导致工程总承包合同无效。比如晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2021）陕民终67号。该案件中，陕西省高级人民法院认为，雄风公司与十七局一公司签订总承包合同，将案涉工程发包给十七局一公司施工，诉讼中各方当事人均认可，案涉工程至今尚未办理建设工程规划许可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十六条规定，案涉总承包合同依法应认定为无效。

需要说明的是，案涉总承包合同即为：2016年5月12日，原告十七局一公司（乙方）与被告雄风公司（甲方）签订《陕西雄风新能源有限公司定边30MWp光伏发电项目工程总承包合同》，合同约定由十七局一公司承包完成雄风公司定边30兆瓦光伏发电项目。工程内容为工程范围内的设计、供货、施工和验收等确保项目发电运行所必须的其他事宜。承包方式为EPC交钥匙总承包。

否定者认为，发包人未取得建设工程规划许可证，不影响工程总承包合同的效力。比如山东水泊梁山影视基地股份有限公司、深圳文科园林股份有限公司建设工程合同纠纷，案号为(2020)鲁08民终2508号。该案件中，山东省济宁市中级人民法院二审认为，2017年6月9日，水泊影视公司与文科园林公司签订《水浒影视文化体验园（一期）建设项目设计采购施工（EPC）总承包项目合同》，约定设计范围包括但不限于红线范围内地块及红线外相关区域概念性规划方案设计、景观方案设计、施工图设计等；勘察项目包括详细勘察（含施工期间勘察）、地下障碍物勘察、提供满足地质灾害评价所需的资料、除上述工作外，发包人委托的本项目的其他工程勘察工作。发包人负责向承包人提供施工用地，以及施工用地初勘资料、地形图。因工程总承包合同一般在其签订时即成立生效，不以取得规划许可证为生效要件之一，未取得规划许可证并不当然导致签订的工程总承包合同无效。从合同生效要件的角度分析，未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力，应当按照《中华人民共和国合同法》的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，建设工程合同，包括工程勘察、设计、施工合同，据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异，两者既有范围上的交叉，又存在各自的内涵。是否取得规划许可证，并非工程总承包合同生效要件，涉案合同应认定为有效合同。

9、《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）自2020年3月1日施行后，承包人仅具有施工资质或者设计资质，是否影响工程总承包合同效力？

答：对此问题，主要有三种观点。

观点1认为，在房屋建筑和市政基础设施项目中，依据《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》（建市规〔2019〕12号）第十条“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体”的规定，承包人仅具有施工资质或者设计资质导致工程总承包合同无效。

观点2认为，由于建市规〔2019〕12号的性质并不属于法律、行政法规，在法律、行政法规效力性强制性规定没有要求“设计资质和施工资质”的情况下，在房屋建筑和市政基础设施项目中违反该规定，并不会导致工程总承包合同无效。

观点3认为，在非房屋建筑和市政基础设施项目中承包人仅具有设计或者施工资质，在不存在其他法定无效情形下，工程总承包合同有效。比如陕西达华电力工程有限责任公司、陇川鸿宇安新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2016）最高法民终695号。该案件中，鸿宇安公司认为，达华公司不具有总包资质，合同无效。达华公司认为其具有总包资质，合同有效。云南省高级人民法院认为，依照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《工程设计资质标准》及《电力行业建设项目设计规模划分表》，涉案工程项目（生物质发电工程）属于电力行业新能源工程。因达华公司具备工程设计电力行业乙级资质，故其可以承担包含该项新能源发电工程在内的电力行业设计业务。关于鸿宇安公司主张设计资质不能进行工程总承包问题，法院认为，《工程设计资质标准》以及达华公司持有的资质证书中均已明确持有设计资质的主体可以从事资质证许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询管理服务，故达华公司可以从事总承包业务。关于鸿宇安公司主张涉案工程规模为2×15MW，超出达华公司的资质规模问题，法院认为，《电力行业建设项目设计规模划分表》未对新能源建设项目的设计规模做出划分，故鸿宇安公司的该项抗辩理由法院不予采信。综上，达华公司可以承担涉案工程EPC总承包业务，且鸿宇安公司关于因达华公司不具备相应资质，故《EPC总包合同》无效的主张，法院亦不予采信。

作者简介

陈浩

北京德和衡律师事务所执业律师

陈浩律师自2012年起专注于建设工程、民商事合同纠纷解决和税法法律专项服务的提供。合著《最高人民法院建设工程施工合同案例裁判规则》于2022年由法律出版社出版。其先后在多家法律专业媒体公开发表作品达20余万字；对中国裁判文书网公开发表的最高人民法院审理的建设工程合同纠纷类裁判文书作了系统深入研究并予以发表，其研究成果在业界好评如潮。实务研究文章《66个工程价款纠纷有关的问题，逐条梳理！》《建设工程施工合同无效时工程价款结算的27条规则》《24个问答：建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定裁判规则解析》《不属于法定再审事由的5类问题》等先后被法律出版社、最高人民法院司法案例研究院、山东省高级人民法院、北大法律信息网等权威微信公众号转发。

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