一、交易前准备阶段


1.根据交易的实际情况,对签约前的交易相对方进行基本资信或调查或评估


跨境电子商务或进行跨境交易的法律签约的核心问题在于选择正确的合作伙伴,交易合作方若出现风险,可追溯性难、影响恶劣。企业应注意甄别筛选,避免与空壳公司成为合作伙伴,注意核实外资投资公司相关资信情况。企业应善于利用全球知名评级机构协助调查,并通过建立公司内部供应商评估系统来评估交易相对方的资信情况,对供应商进行优先分级,择取利于合作的对象。同时,律师设计公司供应商库并建立有效准入体系时,可仔细考量公司经营、公司营收情况和公司雇员情况等信息,也可以由律师或外部顾问协助公司设计风控标准以规避潜在风险较大的客户。


2.根据交易产品的实际情况,评估履约双方提供的安全保障方案


首先,涉外交易时双方初步接触尽量先行签署相关保密合同或保密协议。虽然保密合同或保密协议的签署有利于保障公司在释放相关信息、商业秘密、商业信息或交易情况的安全,但在重要的交易过程中仅签订商业秘密条款或NDA不足以有效保护公司的核心商业利益,公司应梳理该交易过程中的核心商业秘密并进行界定,同时以书面形式体现在相关合约中,避免在发生争议或纠纷时出现隐患。近期某公司侵犯商业秘密的案件被判处1.59亿元人民币的判赔额,可见随着中美贸易战的影响、赔偿额度的提高和国家对商业秘密的重视,商业秘密的保护意识也应随之加强。


其次,对接触核心商业秘密的人员加以界定,优化相关控制措施,标署相关密级,保障其既不泄露对方商业秘密又保护公司内部的商业秘密。


最后,与海外公司的子公司、分公司或关联公司进行交易时,担心对方履约能力不足可以要求相关公司提供保函来增加担保能力。同时因国外注册公司十分便利,为防止被不法分子假借“某企业分公司之名”实施诈骗行为而损害公司利益,在交易之前应仔细进行信息核查,可以使对方母公司提供相关的安慰函甚至保函进一步确信两公司之间关系,也可以核查交易函件、往来邮件是否使用集团电子邮件后缀来进行甄别。


3.根据所涉跨境交易对象,为跨境交易提供合适的交易条款


在跨境交易过程中,因为交易对象的不确定性和行业的类别不同,其所适用的相关法律、行业惯例及纠纷所适用的具体解决方案也各有差异,故而设计相关的行业标准或专业的交易合约十分重要。例如能源行业通常适用“take or pay”条款,表示由于环境变化无论最后该交易是否交割,但已签署合同都应执行,即便最终不提取相关交易标的,也不存在再去返还相关交易款项的约定俗成。诸如此类的交易设计可以使后续交易过程中自动避免部分纠纷,但未选择符合商业惯例的正确的交易合同则会在后续纠纷过程中难以厘定。对此,应当植入相关可保护公司利益的条款,如“因本次产品出现质量等问题所导致的损失、赔偿不应超过本次交易货款的总额或一定额度”,在此过程中便可有效保障出现纠纷时具备充分的救济手段。


4.根据交易事项,签署符合交易惯例的交易合同及争议解决方案


首先,选择有名合同或协议,如运输合同尽量使用FOB、CIF等专用贸易术语,避免因“一定期限内”、“一定范围内”等模糊不清且不确定性的词语或条款引发的纠纷或异议时无法迅速界定双方的责任和权利,更有利于保护权利。


其次,在规避缔约过失责任时,通常在特大交易时与外资企业签署相关谅解备忘录MOU或LOI意向书等法律前置文件,同时在此过程中签署相关保密协议。原则上保密协议或意向文件仅在违反保密协议时才产生一定法律后果,但在签署MOU或LOI意向书时也应注意避免写入实质性交易条款,否则产生争议纠纷时会因撰写不专业、不充分、不完善而导致公司面临复杂棘手局面。通常撰写LOI或MOU时有“双方意向合作不构成实质性的约束”的条款,如此,既为推进下一步洽谈做出保障,又为未来终止谈判、终止交易提供铺垫。


5.争议解决方案的有效性审核


在诸多争议解决方案种,仲裁实用性广、效率高、保密性强,在涉外争议解决中被广泛选择。在进行有效性审核时,首先,需要选择最利于自己合同的仲裁地点。中国企业原则上选择中国内地的仲裁机构。如中国国际贸易促进委员会(CCPIT)、深圳国际仲裁院(SCIA)等仲裁机构,对方不同意时可选择普遍较受认可的香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)等中立地区的仲裁机构进行仲裁,或久负盛名的瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)。尽量避免选择在亚太地区除新加坡外的印度、马来西亚等其他地区进行仲裁,因为这些地区司法环境复杂且不熟悉相关准据法律;其次,选择仲裁的示范条款和适用法律一般选择准据法选择较为熟悉的相关法律或通用的国际模范法典;最后,选择仲裁员时要根据交易情况选择独任仲裁员或三个仲裁员。在实务当中,涉外交易出现纠纷时若放弃仲裁作为第一解决方式而选择在中国进行法院管辖时,通常看似有利,但因我国法院的判决无法在大多数国家或地区执行,实际上胜诉也并不能挽回损失。


二、交易过程中的安全控制


1. 严格根据批准的模式进行交易,避免中途变更交易条件引发争议


首先,业务人员的代理行为通常由所属公司承担相关责任和义务,针对业务人员未经过授权的擅自履行变更行为,应当建立明确的授权体系。如必须变更相应交易条款,应当书面化并保存相关证据。


其次,非我方责任变更时,因对方原因要求延迟履行时,我方同意的同时除书面化存证以外,还应善于使用鉴于条款。如鉴于条款中写明了双方当事人的合同目的,在双方对合同履行内容发生争议的时候,此时鉴于条款就相当于一个辅助评价标准,有一定的证明作用,避免今后发生争议时举证不明,减轻了当事人的举证负担。


最后,当陷入交易僵局时,应即时征求专业律师的意见,提前为相关人员专业指导,防止出现不专业、甚至对公司不利的事件发生。


2. 对于交易涉及定金或预付款比例,以及核心交易条款进行风险控制


首先,企业应严格按照合同条款收支定金和预付款,并按照合同约定时间支付定金,此环节出现问题通常通过善意的邮件提醒或发送相关律师函件佐证等来提醒交易方履行合同义务,同时要避免在核心交易条件未达成的情况下提前进入下一个交易环节。在经济环境发生变化时,企业需要对交易进行重新审视,并准备完备的补救措施来防范或降低风险的发生。


其次,企业应善于利用例外条款来保护商业利益,如新冠疫情、洪水、地震、战争等均属于企业签署涉外合同时所约定的不可抗力条款,属于免责条款,企业可以援引相关条例告知对方公司由于该不可抗力导致不能再履行合同或不可以变更相关执行条件等,如此可以为公司减小资金压力。


3. 对于货物交期、生产安排,物流运输,货物清关等操作方面的控制


在货物买卖过程中,货物的交期与合同交易实现的本质应结合来看。如采购商品目的是为特定节日促销,则货物交期通常应考量特殊情形并于节日前交货,此时迟延交付大概率会导致违约赔款。企业进行生产安排时必须考虑到工厂的产能、企业的产能以及质量控制,充分考虑对方履约能力后再签署合同。在物流运输方面,原则上应寻找有资信能力的企业签署“背靠背”合同,将企业自身风险转嫁给物流运输企业,如采购方指定代理的船东或运输企业可避免因运输方面的问题导致我方的违约。企业在帮助欧美国家定制商品进行贸易时,货物在清关过程中如遭遇知识产权争议,为避免纠纷应提前在合同约定中明确该加工是由对方公司指定,相关风险和责任应由指定公司承担。冻鱼、冻肉等产品清关因检疫问题被要求销毁时,企业也应提前设置相关的条款,并要求对方公司签订重新补齐承诺函,保障损失由对方承担,保护公司经济利益。


4. 对于付款、验收、产品质量等异议以及例外事项的审批与风险控制


涉外交易时要避免和不属于合同项下的账户进行支付往来,否则发生纠纷争议时难以举证该款项已支付给对方公司。货品验收过程中企业面对对方公司要求验收期极短(如24小时)的情况时,应有技巧地与对方沟通或书写相关函件告知对方该时限内无法完成验收,出现问题时应迅速把相关异常货品验收出现问题固定取证并第一时间与对方交涉。在国际贸易中通常对验收期有默认的约定,如产品上架即视为验收通过、跨境工程项目已商用即代表验收通过,但具体细节仍应以书面形式体现在合同条款当中。


产品出现知识产权问题或质量异议被海关查扣时,通常采取知识产权的“权利用尽原则”,如果企业是直接同品牌方进行采购,则需要向海关提供相关证据证明、合同,等待海关放行;如果企业是通过有代理权的企业、代理商进行采购,需要与国内品牌方、代理商及海关进行沟通,按照相关程序处理问题。企业应及时沟通处理,否则商品被海关扣押超过一定时间不处理后有被变卖、拍卖甚至销毁的风险。


三、交易后管理


1. 注意履行附随义务及留存交易凭证


企业应履行附随义务,将凭证、交易票据等提供给相对方,不应交易完成后便忽视凭证的留存,为后续争议纠纷埋下隐患。


2. 关注例外情形下的应对及处理机制


实务中交易完成后也有可能出现例外情形。合同交易结束后,如销售时间极长暴露对方产品原生瑕疵问题,此时企业应积极索赔。


3. 出现争议时及时获取专业机构支持


企业应关注对方公司举措,防止对方公司因经营不善等原因向仲裁庭申请仲裁或向法院提起诉讼,而企业出现缺席审判或仲裁导致更加不利后果。


4. 不断积累交易数据为未来交易参考


随着企业经营时间越来越久,企业会形成相对稳定的供应商或交易方交易数据,通过交易量、销售额、交易频度、公司实力、业界表现等几个维度对交易数据进行积累整理,既能为未来大额交易或择取重要合作伙伴提供参考,也能为未来企业做好风控指引。


跨境交易安全法律服务成果体现


跨境交易各项论证方案、备忘;交易双方所在区域政策法规变动及相关实操咨询;跨境交易架构设计方案;跨境交易的税务筹划与合规监管;特殊交易事项发行法律意见书;重大交易出具专项鉴证意见;其他围绕跨境交易安全所需出具的法律文件;


【举例说明1】


中国A企业向印度B企业投资200万美金以开展某渠道业务合作,从风控角度发现B资信存在问题,但A仍然希望推进,在向董事会报批过程中,调查发现B被印度当地一家法院宣告进入破产程序,该投资款得到保留。


【举例说明2】


A企业委托邓白氏调查目标公司B,B系骗子公司、空壳公司,假借当地一家知名公司名字并改动其中一个字母,在国外注册成功。由于邓白氏的粗心最终出具了评级为中性的报告。A企业相关人员直接依据邓白氏的报告推进了该交易后发现被骗,于是质询邓白氏追责。邓白氏对其纰漏表示歉意,但因其在免责条款里已写明企业免责的问题,故而A企业也应承担未再次核实的责任。


【举例说明3】


中国A公司跨国采购Burberry服饰,发现B公司采购的产品便宜且优质。B公司实质为跨国诈骗组织伪造文书成立的骗子公司,为骗取A公司钱款,提出因其所售货品抢手若要双方缔结合同A应当支付较高的70%的预付款,A公司批准采购经理高额预付款并签订合同。物流商去仓库提货后清点数量发现货品少了一半,A企业未提高警惕坚持认为货品数量问题是因运输方侵吞导致,又继续向B公司支付一笔采购款,而后B公司失联。因此,企业在遇到低价产品或需高额付出预付款时,在不了解对方的情况下应谨慎订立合同。


【举例说明4】


A公司购买一批价值几十万欧元的Calvin Klein皮带并滞销长达两年,后以皮带质量问题起诉皮带出售方B公司,B认为A已收到皮带两年已过验收期故而未予理睬,后提请仲裁因交易相对方缺席仲裁机构直接做出要求对方承担所有责任的裁决。因缺席而承担败诉风险,并被胜诉方以仲裁裁决向己方主张法律权益,此时只能赔付货款,否则会被申请破产。


作者简介


樊森英


德和衡(前海)联营律师事务所合伙人


樊森英律师,德和衡前海联营所副主任,擅长跨境电商、贸易救济、国际贸易纠纷等,曾任阿里巴巴国际站风控负责人、唯品会电子商务公司法务总监等,在涉外争议解决、跨境交易以及互联网电商领域具有丰富的法律服务经验。


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