• 王勇:投资、运营私募基金需加强风险意识
  • 作者:    日期:2022-08-16

一、私募投资基金发展现状


国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见(国发〔2014〕17号)提出培育私募市场,建立健全私募发行制度。积极发挥证券中介机构、资产管理机构和有关市场组织的作用,建立健全私募产品发行监管制度,切实强化事中事后监管。


根据中国证券投资基金业协会(以下简称中基协)最新公布的数字,截至2022年6月,存续私募基金管理人 24,330 家,管理基金数量133,797 只,管理基金规模19.97万亿元,其中,私募证券投资基金管理人 9,096 家,管理基金数量 83,813 只,管理基金规模 5.79 万亿元;私募股权、创业投资基金管理人 14,814 家,私募股权投资基金 31,536 只,管理基金规模 10.84 万亿元;创业投资基金 16,725只,管理基金规模 2.57 万亿元。


二、存在问题


 私募基金爆雷的情况屡有发生,其中最具代表性的是上海阜兴集团案,2018年6月,阜兴案爆发,未兑付本金200余亿元。爆雷的私募既有中小私募,也有数十亿元以上的大私募。


根据中基协发布报告统计,截至今年上半年,基金管理人登记申请办理通过的有656家,注销私募基金管理人939家。 


“2022年以来,已失联的私募基金有154家,经营异常的私募基金有160家。也就意味着在这个范围内,未来还有私募基金被注销。因公示期满三个月且未主动联系协会而被注销的失联私募基金共40家,主要为私募股权基金,且有36家私募工商注册地位于北京,国内知名投资机构赛伯乐也在其中。”[1]


三、原因分析


按照中基协的统计口径,私募基金主要分为私募证券基金和私募股权基金,出现问题较多的是私募股权基金。


1.私募股权基金的监管依据法规位阶低,规范设置不完善


“我国《证券投资基金法》是投资基金领域最重要的法律规范,但仅有公募及私募证券投资基金是该法的规制对象,私募股权基金等其他投资基金并不适用我国《证券投资基金法》。《私募投资基金监督管理暂行办法》对于私募股权投资基金设立、基金管理人和基金托管人权利义务等一系列重要问题未作出规范。”[2]


2.监管机构监管力度低,监管不到位


虽然规定了证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、《暂行办法》和证监会的其他有关规定,对私募基金业务活动实施监督管理。但是规定“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批,”……“依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”面对如此大量的私募基金管理人和私募基金而不实施严格审批、监管,一旦出现问题也不是小问题,实际上出现问题较多的就是以私募股权基金为名实施的非法集资行为。


中基协于2014年发布的《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》(以下简称《基金备案办法(试行)》)第二十六条规定,“基金业协会可以对私募基金管理人及其从业人员实施非现场检查和现场检查,要求私募基金管理人及其从业人员提供有关的资料和信息。私募基金管理人及其从业人员应当配合检查。”中基协于2016年发布《私募投资基金管理人内部控制指引》(以下简称《内部控制指引》)第二十八条规定,“中国基金业协会对私募基金管理人内部控制的建立及执行情况进行监督。”中基协既非行政机构,又没有行政处罚权,其监管力度肯定不如证监会及其派出机构监督力度大。


证监会于2020年制定的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(以下简称《监管的若干规定》)重申和细化了对私募基金监管的底线要求。


3.管理方式存在欠缺


暂行规定》第五条第三款规定,“建立促进经营机构规范开展私募基金业务的风险控制和自律管理制度,以及各类私募基金的统一监测系统。”对私募基金业这种类金融机构进行“行业自律式”管理,在制度设计上存在欠缺,起码在目前阶段是不可行的。金融行业是国家和社会的命脉,私募虽然不像银行、公募面对的群体广泛,但是资金数量上也是上万亿规模。在操作过程,监管不力就滑向了非法集资、集资诈骗等金融犯罪,所以监管是第一位的,从资金募集、投资、管理、退出,都需要全方位监管。否则就像前期的互联网金融借贷(P2P)那样,造成不可挽回的局面。


四、投资者风险提示


(一)投资前,首先,投资人对照《暂行办法》审视自己是否具备相应风险识别能力和风险承担能力,是否达到合格投资者的标准;其次要对私募行业的性质有一个充分的了解;三是对私募基金管理人进行审慎调查,重点考察其信誉、业绩、运营模式、风险大小 ,是否存在违规募集行为。


(二)投资者不能仅以基金管理人、基金备案情况作为合规标准,要综合考量。


“私募基金管理人数量众多、鱼龙混杂、良莠不齐,一些机构滥用登记备案信息非法自我增信,一些机构合规运作和信息报告意识淡薄,一些机构甚至从事公开募集、内幕交易、以私募基金为名的非法集资等违法违规活动。”[3]《暂行办法》第九条规定,基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可;不作为对基金财产安全的保证。《基金备案办法(试行)》第九条第二款规定,公示信息不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可,不作为基金资产安全的保证。


(三)《暂行办法》第十五条规定,私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。如果上述机构有以上行为或类似行为,则投资者可以认定此行为是违法募集。


五、私募基金从业合规提示


《监管的若干规定》第六条明确提出了私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中十条禁止性规定,进一步重申和强化了私募基金行业执业的底线行为规范。


《内部控制指引》第七条明确,私募基金管理人应当牢固树立合法合规经营的理念和风险控制优先的意识,培养从业人员的合规与风险意识,营造合规经营的制度文化环境,保证管理人及其从业人员诚实信用、勤勉尽责、恪尽职守。


在私募基金募集和投资运作过程中,违反相关法规,可能构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、利用未公开信息交易罪、挪用资金罪、职务侵占罪、操纵证券期货市场罪、内幕交易罪等。


举例1:经登记备案成为私募基金管理人,但募集方式违法,采用电销、口口相传等方式向不特定社会公众公开宣传,并承诺高额固定回报,其行为构成非法吸收公众存款罪。


即使经登记备案的私募基金管理人销售备案产品,但违反国家私募基金管理法律规定,擅自对该产品公开宣传募集资金,应认定为非法吸收公众存款犯罪。


举例2:私募基金管理人以非法占有为目的,向社会公开宣传、募集资金,数额较大,所集资金仅少量用于合同约定项目,大部分用于向案外其他非法集资项目返利、向业务员支付提成等用途,其行为构成集资诈骗罪。


举例3:私募基金管理人违反国家规定,未经国家相关主管部门批准,对外出售某公司股权,非法经营证券业务,扰乱市场秩序,情节严重,其行为构成非法经营罪。


举例4:在投资、管理、退出过程中违反法规,可能构成利用未公开信息交易罪、内幕交易罪、操纵证券、期货市场罪等犯罪。


注释:


[1]财联社记者封其娟:《震惊投资圈!知名私募基金赛伯乐、元石资本被注销!》

[2]阮昊:《论我国私募股权投资基金与证券投资基金一体规范》,载《政治与法律》2020年第1期

[3]中国基金业协会关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告(中基协发〔2016〕4号)


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作者简介


王  勇


北京德和衡(上海)律师事务所执业律师


王勇,北京德和衡(上海)律师事务所执业律师,法律硕士。原任公安局公职律师,金融犯罪侦查部门、法制部门负责人,擅长处理经济犯罪刑事诉讼和刑民交叉业务。


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