• 周善良 刘轩妤:香港上市系列——外商投资准入特别管理措施之医疗机构(含互联网医疗机构)
  • 文章来源:北京德和衡律师事务所 日期:2022-05-18

《中华人民共和国外商投资法》(“外商投资法”)确立了“准入前国民待遇加负面清单”的外商投资管理制度。根据《外商投资法》第四条的规定,“负面清单”是指“在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施”。对应地,国家发展和改革委员会及商务部会定期发布和更新《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》,目前已更新至2021年版。


对特定领域或行业的特别管理措施通常包含对外国投资者持股比例的限制以及对作为境内运营主体股东的特殊资质的要求,这直接决定了拟间接境外发行上市境内企业的重组方式,即红筹架构的搭建方式:选择以境外主体100%持股境内运营主体,或是以境外主体在境内成立的外商独资企业以VIE的方式控制境内运营主体,再或是以部分股权加上部分VIE的方式控制境内运营主体。因此,判断拟境外发行上市的境内企业经营业务是否属于负面清单范围内的行业对于整个境外上市流程至关重要。


本文试图通过法律法规之规定和已在香港上市的相关企业的案例研究和解读我国目前对“医疗机构(包含互联网医疗机构)”的外商投资准入管理制度。


一、医疗机构


(一)法律法规规定


1.持股比例限制


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2.资格要求


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(二)已在港上市案例

(不含互联网医疗机构)


1.瑞尔集团(06639.HK)


瑞尔集团于2022年3月22日完成上市。瑞尔集团招股书披露,根据2000年7月1日生效的《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》,公司的中国法律顾问认为,允许外国投资者与中国实体以合资或者合作形式在中国境内设立医疗机构,且合资、合作中方在合资企业中所占股权比例不得低于30%;2012年4月15日,《四川省中外合资、合作医疗机构管理办法》正式实施,根据该办法,合资、合作中方在四川省合资医疗机构中所占的股权比例不得低于10%。


公司的中国法律顾问在2021年5月及2021年6月分别咨询了国家卫生健康委员会和北京市商务局官员并确认,除四川省的医疗机构外(该省允许外国投资者持有医疗机构最高90%的股权),不允许其它省份的外国投资者直接或间接持有中国医疗机构超过70%股权。


为此,瑞尔集团采取了“股权+VIE”模式,以下为公司VIE架构安排简图:


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2.雍和医疗(02279.HK)


雍和医疗于2021年12月13日完成上市。雍和医疗招股书披露,根据《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》,公司的中国法律顾问认为经营“医疗机构”属于“限制类”,外国投资者不得持有医疗机构70%以上股权。此外,根据《四川省中外合资、合作医疗机构管理办法》,合资、合作外方在中外合资、合作医疗机构中所占的股权比例或权益不得超过90%。


就医疗服务及医疗机构的外商投资限制,雍和医疗及联席保荐人各自的中国法律顾问曾经口头咨询国家卫生健康委员会及北京市商务局官员并确认,通常不允许外国投资者直接或间接持有医疗机构70%以上股权,但四川省的地方政策是外国投资者不得持有医疗机构90%以上股权。


为此,雍和医疗采取了“股权+VIE”模式,以下为雍和医疗VIE架构安排简图:


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3.固生堂(02273.HK)


固生堂于2021年12月10日完成上市。固生堂招股书披露,根据《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》及其补充规定,公司的中国法律顾问认为医疗机构(包括通过第三方线上平台开展业务的)属于“限制类”投资类别,因此不得由外商投资持有100%,而外商投资限于中外合资企业或合作经营企业形式,其中,中国合作伙伴在合资企业中的股权比例不得低于30%。


固生堂和联席保荐人各自的中国法律顾问分别于2021年4月12日和3月6日与广东省卫生健康委员会和广东省商务厅的官员进行了口头磋商并确认,海外投资者不得直接或间接持有医疗机构70%以上的股权。


为此,固生堂采取了VIE模式,以下为VIE架构安排简图:


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图注:广州固生堂信息技术、广州固生堂肿瘤专科门诊部和宁波固生堂大药房之所以采取100%VIE模式,主要原因为主管机关不批准外资企业持有ICP和EDI。


4.康圣环球(09960.HK)


康圣环球于2021年7月16日完成上市。康圣环球招股书披露的信息,根据于2000年7月1日生效的《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》,外国投资者不得持有中外合资医疗机构70%以上的股权;中外合资医疗机构的双方应当具有直接或间接从事医疗卫生投资与管理的经验,并至少符合下列要求之一:(i)能够提供国际先进的医疗机构管理经验、管理模式和服务模式;(ii)能够提供具有国际领先水平的医学技术和设备;或(iii)可以改善当地的医疗服务能力、医疗技术、资金和医疗设施。目前概无适用的中国法律、法规或规则定明有关资质要求的明确指引或解释。


根据中国法律顾问于2020年9月4日向湖北卫健委作出的咨询,湖北卫健委官员确认:(i)倘有关外国投资者不符合资质要求,则湖北卫健委将不会批准医疗机构的外商所有权;(ii)并无对资质要求作出明确的指引或解释;及(iii)尚未批准以合资形式注册成立或成立任何医疗机构。


此外,根据于2020年11月16日与湖北卫健委进行的跟进咨询,不论公司是否符合资质要求,公司都不被获准在中国综合实体中持有许可的最大股本权益,原因为(i)资质要求缺乏清晰指引或诠释;及(ii)并无相关的实施细则及运作程序。


此外,北京卫健委及四川卫健委已确认,虽然《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》容许外国投资者于中外合资企业医疗机构持有不多于70%权益,公司将不获允许持有于现时提供或计划提供基因技术服务的中国综合实体允许持有的有关最高权益,乃由于其禁止外商投资。


为此,康圣环球采取了100%VIE模式,以下为VIE架构安排简图:


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5.朝聚眼科(02219.HK)


朝聚眼科于2021年7月7日完成上市。朝聚眼科招股书披露的信息,根据《外商投资准入特别管理措施(2020年版)》(已被修订)及公司的中国法律顾问所告知,医疗机构属于“受限制”投资类别,不得由外商投资者持有100%股权,且医疗机构外商投资受限于中外合资企业或合作企业的形式进行。


此外,据中国法律顾问所告知,主管部门厦门市商务局及厦门市卫生健康委员会认为,外国投资者不得于中国医疗机构直接或间接持有超过70%股权。


为此,朝聚眼科采取了“股权+VIE”模式,以下为朝聚眼科VIE架构安排简图:


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(三)持股比例限制的突破


前述案例中,拟上市主体及其法律顾问在咨询相关的主管机关后,得到的答复均为外国投资者不得突破法律法规对医疗机构的外商投资准入限制,而无论外国投资者是通过直接还是间接持股的方式。


然而,已在港上市的案例中确实存在通过架构设计而绕开外资准入限制的医疗机构:


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可以看到,在不同的时间、不同的监管机构对医疗机构的外商投资准入限制的把握尺度并不一致,因此建议在基于医疗机构的外商投资准入限制相关规定做出任何判断之前,充分与主管部门沟通。


二、互联网医院


(一)法律法规规定


互联网医疗机构虽已出现多年,但是截至目前,《外商投资准入特别管理措施(2021年版)》《鼓励外商投资产业目录(2020版)》中尚无对互联网医疗机构的相关规定,亦不存在互联网医疗领域的单独的外商投资特别管理规定。


既如此,是否可以直接适用医疗机构相关的外资准入限制规定?或是直接推定为“允许类”的外商投资范围?以下通过已登陆香港资本市场的互联网医疗企业披露的信息窥探一二。


(二)已在港上市案例


1. 平安好医生(01833.HK)——无明确规定,外商投资不被批准


根据招股书披露,截至招股书出具之日,并无适用于互联网医院的外资准入管理相关规定(是否可直接适用医疗机构相关外资准入监管措施存在不确定性)。经公司中国法律顾问分别咨询青岛市卫计委和安徽省卫计委,确定不允许外资持有互联网医院企业股权。


为此,平安好医生采取了VIE模式(除互联网医院外资准入限制,还基于增值电信业务外资准入限制),以下为VIE架构安排简图:


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2. 京东健康(06618.HK)——无明确规定,外商投资不被批准


根据招股书披露,截至招股书出具之日,并无适用于互联网医院的外资准入管理相关规定(是否可直接适用医疗机构相关外资准入监管措施存在不确定性)。经中国法律顾问咨询银川市卫生健康委员会官员,确定不允许外资持有互联网医院企业股权。后又咨询了国家卫健委。


为此,京东健康采取了VIE模式(除互联网医院外资准入限制,还基于增值电信业务外资准入限制),以下为VIE架构安排简图:


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3. 医脉通(02192.HK)——不予批准


根据招股书披露内容,经咨询线上预审机构(银川市大数据产业发展服务中心),如有任何外资成分,则不会发出市级互联网医院监管平台证明;进而银川市审批服务管理局不会发出医疗机构执业许可证,该局确认设立中外合资互联网医院属禁止。


为此,医脉通采取了VIE模式(除互联网医院外资准入限制,还基于增值电信业务外资准入限制),以下为VIE架构安排简图:


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另外,之所以未列示医渡科技(02158.HK), 原因是医渡科技通过与贵阳市一家具有医疗机构执业许可证的实体医院(贵阳乌当创新社区卫生服务中心)合作开展互联网医院业务,医渡科技仅负责技术平台的开发和技术维护并授权互联网医院使用公司开发的知识产权。


三、增值电信业务许可证


笔者在研究已在港上市的企业披露的互联网医疗机构的外商投资准入特别管理措施时,无一避免的会提及到增值电信业务的外资准入,进而影响到其重组架构的设计。特在此一并简要介绍。


(一)法律法规规定


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值得一提的是,《外商投资电信企业管理规定(2022修订)》于2022年5月1日刚刚生效,此前已失效的《外商投资电信企业管理规定(2016修订)》要求外方主要股东须有电信服务业务的良好业绩及运营经验。因此,企业以往在搭建红筹架构过程中均以此为理由(即无法满足取得增值电信业务经营许可的相关要求)向香港联交所解释公司符合VIE架构使用的“严格限缩”原则(Narrowly Tailored),所以该类企业香港上市,均采取100%VIE架构。


然而,《外商投资电信企业管理规定(2022修订)》明确删除经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者须具备“良好业绩和运营经验”这一要求,之后赴港上市持有增值电信业务牌照的企业是否依然可以采用100%VIE架构模式还是因为前述修订而采用“股权+VIE”模式以满足香港联交所的“严格限缩”原则?笔者也会随时关注最新变化。


(二)已在港上市案例


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在坚定不移地实施改革开放大政方针指引下,相信被纳入外商投资准入特别管理措施的行业和业务将逐渐减少,进而对境内企业境外上市产生不同程度的影响。笔者也将持续关注,以期分享读者。


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作者简介


周善良


北京德和衡(上海)律师事务所合伙人


周善良律师,主要业务方向为投融资并购、香港上市。已参与完成和正在办理包括:水发能源集团收购兴业太阳能(00750.HK)项目、四川成都某国企并购某A股主板上市公司项目、金风环保并购康达国际(06136.HK)项目、水发兴业能源(00750.HK)收购境内多家风电和热力公司项目、某生物医药企业A轮及A+轮融资项目、中国宏光香港联合交易所创业板上市项目、百应租赁控股有限公司香港创业板上市项目、鼎盛鑫融资担保有限公司澳大利亚上市项目等。


邮箱:zhoushanliang@deheheng.com


刘轩妤


北京德和衡(上海)律师事务所执业律师


刘轩妤律师,毕业于美国威斯康辛大学麦迪逊分校,曾先后在台湾和美国学术机构研究英美法律。主要业务方向为私募股权投融资、并购及香港上市业务。已完成和正在办理项目包括:水发能源集团收购兴业太阳能(00750.HK)项目、四川成都某国企并购某A股主板上市公司项目、某香港上市公司承购收购境内某热力企业项目、某国有企业投资境内某航空器维修领域上市公司项目、某境内生物科技公司的多轮融资项目及各企业常年法律顾问服务等。


邮箱:liuxuanyu@deheheng.com


❈实习生毛滢对本文亦有贡献。