• 马丽红:法律视角下,会员制养老的法律合规风险和应对策略
  • 作者:    日期:2022-01-21

一、养老运营(会员制)的主要模式


养老行业是比较微利的行业,单靠自有资金去运营一个养老项目,是非常困难的,因此大多数企业和项目都希望通过会员制模式,可以比较快速地回笼资金。


1、押金+月费+护理费+餐费等费用模式


这是市场上中高端养老机构采取的主要模式,房屋只租不售,押金费用不等,退时返还,月费根据选择房型及地区不同,定价不同。有一些养老机构,护理费按护理等级按月收取,餐费多按月收取。


2、会员制:入会费/押金+月费+其他费用等模式


除月费等费用外,客户需先一次性缴纳一笔费用,有押金、入门费、入会非等形式,一般金额较大,缴纳该费用后老人可取得项目会员资格,享受会员权益。


其实这个跟高尔夫球的会员模式很像,像泰康之家·燕园的“免房屋基本居住费用”及首厚•大家项目早期的6项会员权益等。


3、销售项目房屋产权/使用权模式


德和衡律师团队现有业务也涉及这种模式,包括共有产权模式。但目前市场上采取这种模式的较少。一是回款比较慢;二是是租期有限的,租赁的最长期限不能超过20年,但是如果把房屋的使用权售卖,卖30年甚至是50年,使用价值就可以更大。


比如说这个物业是我的,这个地是我拿下来的,房是我盖的,那我可不可以卖使用权?这是一个核心问题。从法律角度上是可以的,当然这里面,就是还要结合今年开始实施的民法典里的居住权进行区分。


如:双桥恭和家园项目采取购买人持95%,乐成持有5%的房屋产权销售模式,这个购买人,要符合一定的年龄条件,这个产权,可以转让,可以继承,就类似于一个房屋的一个买卖,但是会“体现养老目的”。


乐成还会持有一定的产权,所以它叫共有产权,是共有产权的模式;亲和源项目出售项目房屋使用权;部分项目采取租售结合的方式,如杭州随园嘉树项目。


另外,要提一下小产权房,不是大家理解的那个意义上的没有证的就叫小产权房,实际上小产权房,指的是在农村的集体土地上盖的,有住宅性质的房屋,其实是指的住宅类的房屋是小产权房,如果这个小产权房有商业用途,比如说没有证的商用的房子,实际上就是违建。


2018年土地管理法修订之后,一直提农村集体经营性建设用地入市,其实是从17年开始的,集体土地入市概念一出来,很多人就在说那小产权房就可以小产权房可以转正了,这完完全全的是一个误读,这是不可能的。


为什么不可能?小产权房没有规划手续,没有施工手续,没有正式的验收程序,各地法院都有一系列的判例,就是小产权房的买卖也是无效的。


4、其他模式


部分项目还采用与保险、信托等产品结合的方式进行销售,如:泰康之家·燕园项目与泰康保险结合,对保险客户入住养老社区提供优惠;椿萱茂与中融信托计划结合等商业创新。


01预付费型


根据消费者权益保护法和民法典合同的有关规定,养老服务经营者(发卡机构)向老年人提供预付费卡章程,并与老年人签订购卡协议,主动履行告知义务,确保老年人知晓并认可章程或协议内容,明确预付费卡购买、充值、使用、退卡方式、收费项目和标准,当事人的权利、义务等内容。


曾经有学员问合同怎么写能完全规避风险,学员就很认真记一堆问题,其实不是把合同条款都写的天衣无缝就能把风险都规避掉。举个例子:老年人在养老院摔倒了,可以依据合同来告你,另外一种也可以依据侵权来告你,所以做养老确实很不容易。


再举一个关于扣款的例子:只约定了ABCD,没有约定E,然后在收E费用的时候,老人不交。法院说没有约定,那他可以不交,那这个就是协议约定的重要性。


根据《管理办法》明确规定,预收资金只能用于发卡企业主营业务,不得用于不动产、股权、证券等投资及借贷。主营业务为居民服务业(含社区居家养老服务)的发卡企业的预收资金余额不得超过其上一会计年度主营业务收入。


02入会费+服务费型


在这种模式中,老年人只有先通过支付一定金额的会费才能获得会员资格,取得会员资格后,还要定期缴纳服务费,才能实际接受服务。


目前一些高端的养老机构多采取这种模式,通过前期收取高额会员费,使得养老机构可以回笼大笔资金用于滚动发展,所得收益也一定程度上以部分项目免费或折扣的方式返还老年人。


03物业型


德和衡律师团队现有业务也涉及这种模式,通过购买会员卡,老年人取得对养老服务经营者提供的特定物业的较长期限的占用使用收益,甚至附带一定的处分权。


采用物业型会员制最主要的原因在于养老设施产权无法分割销售而只能由经营者自持时,可以在最短时间内回笼资金,减轻现金流压力,并规避了物权法规定的基本原则以及养老设施用地不得分割销售的土地管理要求,以低于或接近房屋销售价格的收费标准最大限度地回笼了前期建设投入。


在这里,还要提一下《民法典》居住权概念。


居住权是什么意思?夫妻双方离婚以后,比如一方没有住房,这个房子是在老公名下的,妻子没有房子住,为了考虑照顾弱势的一方,法院允许她在这个房子里暂住,这种案例也是有的,那这种就类似于居住权,居住权它最早是来源于罗马法,然后我们国家的民法典,也设立了这个居住权:


第三百六十六条、居住权人有权按照合同约定,对他人的住宅享有占有、使用的用益物权,以满足生活居住的需要。


第三百六十八条、居住权无偿设立,但是当事人另有约定的除外。设立居住权的,应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。


第三百六十九条、居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。


二、会员制与非法集资的界限


根据《人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发〔1999〕41号)规定,非法集资一般指未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票等方式,向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有以下4个明显特征:


(1)未经有关部门依法批准;


(2)承诺在一定期限内向出资人还本付息;


(3)面向社会不特定对象;


(4)以合法形式掩盖非法性质。


比如在报纸、自媒体、公众号或APP上进行宣传,然后吸收资金,是不特定的对象,那么去吸收资金这种行为,就是非法集资。最高院认为非法集资,是指非法吸收公众存款,或者是变相吸收公众存款罪。


根据《关于进一步做好养老服务领域防范和处置非法集资有关工作的通知》(民办函〔2018〕116号)规定,国家重点排查通过互联网发布的养老或养老服务领域融资类告资讯讯息,特别是含有或涉及“养老投资”、“针对老年人群投资理财”等内容,宣传高回报,暗示或明示保本、无风险等内容的广告。


对排查发现的涉嫌非法集资广告信息,要将其作为非法集资线索通报相关部门,涉嫌犯罪的移送公安机关。


养老会员制涉嫌非法集资的四种套路


套路一:以提供“养老服务”名义吸收资金。个别机构明显超过床位供给能力或者承诺还本付息,以办理“贵宾卡”“会员卡”“预付卡”等名义,向会员收取高额会员费、保证金或者会员卡充值,非法吸收公众资金。


套路二:以投资“养老项目”名义吸收资金。个别机构打着投资、加盟、入股养生养老基地、老年公寓等项目名义,承诺高额回报,非法吸收公众资金。


套路三:以销售“养老公寓”名义吸收资金。个别机构以销售虚构的养老公寓、养老山庄等名义,或者以返本销售、售后返租、约定回购等方式销售养老公寓、养老山庄,非法吸收公众资金。


套路四:以销售“老年产品”等名义吸收资金。个别机构不以销售商品为主要目的,以免费旅游、赠送实物、养生讲座等欺骗、诱导方式,采取商品回购、寄存代售、消费返利等方式非法吸收公众资金。


做会员制一定要避免暴雷。实际上我们看到了太多的暴雷,比如说P2P暴雷,比如说长租公寓的暴雷,今年房地产的暴雷......


这个暴雷,政府最担心的是什么问题?政府怕的是资金链断裂,所以这个是政府最关心的,也是最担忧的一个问题。所以,在做会员制的时候措辞上要特别注意,不要踩雷,避开前面的这些比较敏感的字眼。


总结一下:


1、通过养老会员卡非法吸收或者变相吸收公众存款案件中,经营者的承诺与购卡者的目的不在于得到消费准入和消费优惠,而在于获得高额的投资收益。相反,在合法的采用养老会员卡经营模式下,经营者和消费者的目的在于获得养老服务的准入和优惠的服务价格,即不具有“非法性”、“利诱性”。


2、国家主要打击借会员制进行非法集资的违法行为,可能涉嫌构成非法集资的会员制主要有以下特征:承诺一定期限内还本付息,给予高额投资回报;用会员费资金违规投资,导致资金链断链,引起群体性恶性事件等。


因此如采用会员制模式进行销售,要注意运营的合法合规,避免落入非法集资的范畴。


三、会员制的资金收取及使用


根据《国务院办公厅关于推进养老服务发展的意见》(国办发〔2019〕5号)规定,对养老机构为弥补设施建设资金不足,通过销售预付费性质“会员卡”等形式进行营销的,按照包容审慎监管原则,明确限制性条件,采取商业银行第三方存管方式确保资金管理使用安全。


包容审慎监管原则,各地的文件里被反复使用,包容审慎原则虽然只有6个字,实际上是很有深意的:包容是允许你做;审慎还是怕爆雷,怕资金链断掉;监管是政府在管理上不能缺位。


根据《国务院办公厅关于推进养老服务发展的意见》(国办发〔2019〕5号)规定,对养老机构为弥补设施建设资金不足,通过销售预付费性质“会员卡”等形式进行营销的,按照包容审慎监管原则,采取商业银行第三方存管方式确保资金管理使用安全。


《国务院办公厅关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》规定,各地要建立健全民政部门和相关部门协同配合的监管机制,加强对养老机构运营和服务的监管对养老服务中虐老欺老等行为,对养老机构在收取保证金、办理会员卡和发行金融产品等活动中的违法违规行为,要依法严厉查处。


早于国务院的是北京市2018年32号文,内容是:“除了利用自建或自有设施举办的养老服务机构外,严禁实施会员制,会员制收费额度原则上不能超过经营者可抵押物估值,会员费不得投资风险行业。”


德和衡律师团队正在做北京市的一个养老项目,虽然项目符合实施会员制的条件,但实践中也非常慎重。目前国家政策层面上,并没有禁止养老项目采取会员制模式销售,但还是要严格监管,因此还是需要看各地有没有什么细则性的规定。


最后,要再次强调,实施会员制的底线就是千万别出现资金链断裂,资金链一断,后果很严重。


对养老机构在收取保证金、办理会员卡和发行金融产品等活动中的违法违规行为,要依法严厉查处,就是说你要采取这种会员制的模式不是不行,但是要规规矩矩的做,然后这些资金,一定要严格的监管是内部也要严格的监管,不能随便的挪用,一旦暴雷,这个后果是很严重的,甚至可能触犯的是刑事上的责任。


各地的规定和监管思路


江西省民政厅、江西省地方金融监督管理局、江西省公安厅、中国人民银行南昌中心支行江西银保监局联合印发《关于加强养老机构预付费管理的指导意见(试行)》的通知(2021年4月23日):


第三条、社会力量举办的养老机构为弥补设施建设资金不足,通过销售预付费性质“会员卡”等形式进行营销的,应当同时符合以下条件:


(一)以出让方式获得土地并利用自建或自有设施举办;


(二)床位规模在300张以上;


(三)依法办理企业法人登记并在民政部门备案;


(四)已投入运营。


第四条、符合上述条件的养老机构实行会员制,还应当遵守以下规定:


(一)不得以许诺还本付息或者给予其他投资回报、承诺明显低于市场价入住或折扣返利等优惠条件等形式诱导老年人及家属交纳会员费;


(二)预收的单个会员费金额不得超过本机构最高养老服务月收费标准的12倍;


(三)“会员卡”客户总数不得超过该机构实际可用床位总数;


(四)收取的会员费总额不得超过本机构扣除银行贷款后的可抵押物估值;


(五)收取的会员费仅限用于弥补本机构设施建设资金不足及主营业务,不得用于不动产、股权、证券、债券、期货等投资及其他借贷用途;实行连锁化、集团化运营的养老机构,不得将本机构收取的会员费用于其他关联养老机构;


(六)“会员卡”应当实行实名制,且仅限本人使用;


(七)应当向“会员卡”客户出具风险提示函、收费凭据,并签订合同,明确收费标准、权利义务、退费处理、争议解决等事项。


第五条、公建公营、公建民营、政府与社会资本方合作建设的养老机构以及不符合第三条规定条件的社会力量举办的养老服务机构,不得实行会员制、收取会员费。


第六条、符合规定条件的养老机构实行会员制应当事先向属地民政部门备案。备案内容包括:机构名称、社会信用代码、银行账户、法定代表人(负责人)和其他股东(合伙人)姓名及身份证号码、拟发行“会员卡”的种类、数量、数额、用途等。属地民政部门应当将备案信息向当地处置非法集资牵头部门通报,并在门户网站向社会公开养老机构名单及有关备案信息。


第七条、实行会员制的养老机构应当在指定商业银行设立存管账户,并与属地民政部门、开户银行签订存管账户资金监管协议,明确监管范围、资金管理使用、监管账户开立、违约责任、协议终止等事项。养老机构应当将收取的会员费全部缴入存管账户,不得转入机构其他账户或其他机构、企业账户、私人账户或第三方支付平台。


第八条、实行会员制的养老机构应于每季度首月10日前向民政部门报送上一季度会员费收取、使用等情况;每年3月底前,向民政部门报送会计师事务所出具的本机构上年度财务审计报告。养老机构应对有关情况和报告的真实性负责。存管银行应于每季度首月10日前向民政部门、养老机构提供存管账户资金对账单。存管银行要加强对存管资金的监测预警,对监测发现的资金异动情况,要第一时间向民政部门和处置非法集资牵头部门报告。


第九条、养老机构向已入住老年人收取床位费、护理费、伙食费、水电费等养老服务费,原则上按月收取。经双方协商同意预交一定期限养老服务费的,养老机构应与老年人或家属在养老服务合同中予以明确,但最长期限一般不得超过12个月。医疗备用金等应急费用根据老年人身体健康状况在合理范围内协商确定,但一般不超过1万元。预收的养老服务费和医疗备用金应当专款专用。


第十条、养老机构预收的会员费和养老服务费均不得支付利息或者给予“福利费”等其他投资回报。


第十一条、任何机构、企业、社会组织和个人不得打着销售虚构的老年公寓、养老山庄等旗号或者以投资、加盟、入股养生养老基地、老年公寓等名义非法吸收公众资金。


四、案例分析


非法集资案例相关基础概念


(一)非法集资类刑事案件主要指《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪与第一百九十二条集资诈骗罪。


(二)非法集资行为构成要件如下:


1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;


2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;


3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;


4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。


符合上述四个要件的,具有非法占有目的的,认定为集资诈骗罪;不具有非法占有目的的,认定为非法吸收公众存款罪。


(三)具体而言,有以下几种非法集资行为:


1、不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;


2、以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;


3、以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;


4、不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;


5. 不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;


6. 不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;


7. 不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;


8. 以投资入股的方式非法吸收资金的;


9. 以委托理财的方式非法吸收资金的;


10. 利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的;


11. 其他非法吸收资金的行为。


案例1:案情简介


喻施桥等非法吸收公众存款【(2019)京01刑初85号】被告人张志及、张立先后依托北京市延庆县百果园养老服务中心、北京市延庆大仁健康养老服务中心、北京孝诚家园养生科技有限公司等公司,利用黎母山项目并虚构“福山·亲仁公社·湖畔家园”、“亲仁公社·天悦花园”、“亲仁公社·北方家园”、亲仁居家养老服务站等项目,承诺到期返还本金并支付5%-20%不等的年利息,或者赠送一定价值的疗养服务等作为回报,通过《北京晚报》等公开发行的报纸以及《亲仁公社报》等自行印刷的宣传材料,配合口口相传的形式,大肆宣传“亲仁公社”项目,以购房款、会员费、保证金、购房押金、众筹、借款、家人卡等形式收取费用。二人集资后将大部分集资款未用于生产经营,主要用于偿还银行贷款、高利贷和巨额利息以及借新还旧,造成集资款损失共计人民币4400余万元。


法院判决


被告人张志及、张立及、喻施桥于2006年11月至2013年底期间,先后依托北京市延庆县百果园养老服务中心、北京市延庆大仁健康养老服务中心、北京孝诚家园养生科技有限公司等单位,违反国家金融管理法律规定,通过《北京晚报》等公开发行的报纸以及《大仁健康报》等自行印刷的宣传材料,配合口口相传的形式,向社会公开宣传,以收取黎母山项目购房款、会员费、保证金、借款等为名,承诺可高价回购房屋,或者到期返还本金并支付7%-15%不等的年利息,或者赠送一定价值的疗养服务等物质回报,吸收张某等370余人资金共计人民币3100余万元,造成集资款损失共计人民币2500余万元。被告人张志及、张立及于2013年12月至2016年8月期间,违反国家金融管理法律规定,先后依托北京仁寿康源健康科技有限公司、北京亲仁乐老咨询服务有限公司等公司,借候鸟式养生养老之名,虚构“福山·亲仁公社·湖畔家园”、“亲仁公社·天悦花园”、“亲仁公社·北方家园”、亲仁居家养老服务站等项目,承诺到期返还本金并支付5%-20%不等的年利息,或者赠送一定价值的疗养服务等作为回报,通过《北京晚报》等公开发行的报纸以及《亲仁公社报》等自行印刷的宣传材料,配合口口相传的形式,大肆宣传“亲仁公社”项目,以会员费、保证金、购房押金、众筹、借款、家人卡等形式,骗取程慧英等290余人钱款共计人民币4400余万元。二被告人集资后大部分集资款未用于生产经营,主要用于偿还银行贷款、高利贷和巨额利息以及借新还旧,造成集资款损失共计人民币4400余万元。


总结


养老机构常使用的会员制、预付费模式,需要严格与刑法中的非法集资类罪名相区分。根据现行刑法、司法解释以及司法实践来看,非法集资类罪名法益侵害在于破坏国家金融秩序,以绕过国家监管的方式,向不特定公众进行金融融资行为。


需要明确的是,由于商事实践必然需要进行大量的投融资行为,创新的商业模式也是法律所鼓励的,故法律并不禁止会员制与预付费模式,但是需要商事主体严格合规经营,以保证钱款用于相应的生产经营活动,保护公众利益和金融秩序。


案例2:案情简介


2015年4月开始,被告人赵某焕、许某灵伙同同案人谭某2(另案处理)作为股东共同经营被告单位广州市善某养老有限公司时,在未经金融部门许可的情况下,聘请被告人王某照为营销部长,组建以同案人陈某(另案处理)、被告人陈某东、曹某为首的营销团队,先后雇佣被告人章某玲等人为销售业务员(部长),雇佣被告人庾某娟为财务出纳,以向社会不特定公众对象(老人)售卖“养生卡”即养老床位使用权,承诺再收回进行代管代租,每年支付投资人8%至15%的高收益,三年返还本金的方式非法变相吸收公众存款。


至2017年2月,经司法会计鉴定,被告单位共计变相吸收330名投资人购买“养生卡”产品,开卡金额31210000元,已返还开卡金额1414000元,未返还开卡金额29796000元。其中被告人伍某吸收的开卡金额为2654000元,被告人易某欢吸收的开卡金额为2270000元,被告人周某江吸收的开卡金额为1790000元,被告人林某吸收的开卡金额为1621000元,被告人梁某明吸收的开卡金额为1590000元,被告人陈某娇吸收的开卡金额为1333000元,被告人章某玲吸收的开卡金额为1141000元,被告人贺志华吸收的开卡金额452000元,被告人曹某栋吸收的开卡金额为252000元。


法院判决


原审判决认为,被告单位广州市善某养老有限公司违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金,扰乱金融秩序,数额巨大,被告人均已构成非法吸收公众存款罪。宣判后,上诉单位广州市善某养老有限公司提出:善心养老院依法注册成立,以办理养生卡方式收取客户资金,是正常的有偿服务经营行为,在经营期间,从未有公司或客户的资金被侵吞或挥霍,且案发后已清退了全部涉案款项,并未给集资参与人造成任何损失,因此,请求二审法院依法降低罚金数额。二审法院经审理后驳回上诉,维持原判。


五、结语


从目前行业发展来看,只要在合理合法的框架范围内,采取会员制养老模式是没问题的,但在模式设计、合同文书等方面确实需要更加严谨,避免与非法集资产生关联。


注:本文来源于马丽红律师在昱见专栏课《会员制养老的法律合规风险和应对策略》上的分享


作者简介


马丽红


北京德和衡律师事务所高级合伙人


马丽红律师,美国天普大学法学硕士、北京大学法律硕士、中国政法大学法学学士,从业经验20年。马律师为多家国企、外企及民企提供过常年和专项法律服务。近年来,马律师的主要业务领域包括不动产投融资、企业并购、集体土地开发利用、商业地产、健康养老、特色小镇、资产证券化等。马律师拥有敏锐的商业思维和广阔的商业视角,深为客户信赖。2018年,马律师被评为“ALB客户首选律师”和“北京市朝阳区优秀律师”。马丽红律师著有《集体土地法律实操与案例指引》一书,为集体土地开发利用提供了项目实操的法律建议和思考。


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