企业垄断,是指一个或多个相关市场里具有市场支配地位的经营者,滥用其自身的市场支配地位,排除、限制竞争。2021年4月10日,国家市场监管总局发布国市监处〔2021〕28 号《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》,认定阿里巴巴“自2015 年以来,为限制其他竞争性平台发展,维持、巩固自身市场地位,滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位,实施 “二选一”行为,通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店和参加其他竞争性平台促销活动等方式,限定平台内经营者只能与当事人进行交易,并以多种奖惩措施保障行为实,违反《反垄断法》第十七条第一款第(四)项关于‘没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易’的规定,构成滥用市场支配地位行为。”并对阿里巴巴罚款182.28亿元。同样的,2021年10月8日,国家市场监管总局依法作出国市监处罚〔2021〕74号《国家市场监督管理总局行政处罚决定书》定,责令美团停止实施的迫使平台内经营者“二选一”的违法行为,并处以其2020年境内销售收入3%的罚款,计34.42亿元。国家市场监管总局对美团的这一处罚决定作出后,再次引发各界对企业垄断问题的热议。根据以上案例,我们不禁思考,企业垄断行为有哪些?如何才会被认定为垄断?什么是“二选一”?企业如何进行反垄断合规?我们将带着上述问题展开讨论。


一、企业垄断行为三种法定类型


根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)规定,法定的垄断行为有三类,具体包括:经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。


(一)垄断协议


《反垄断法》中解释,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为,而垄断协议又分为横向垄断协议与纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议 ,如价格协议、数量协议等;纵向垄断协议是在生产和销售过程中处于不 同阶段的经营者之间达成的垄断协议,典型的纵向垄断协议如:固定转售价格协议;限定向第三人转售商品的最低价格。垄断协议的表现形式为协议、决定或者其他协同行为,其本质特点是经营者之间存在共同意思联络。


垄断协议区别于其他协议的根本特征在于,协议本身具有反竞争的效果。其基本构成要件是:第一,垄断协议的主体是经营者,至于该经营者是否具有垄断地位不是必要条件;第二,垄断协议具有排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的,即或存在横向限制或者纵向限制的事实,也可以豁免而不被法律禁止。


(二)滥用市场支配地位


滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的垄断行为。根据《反垄断法》的相关规定,当经营者具有市场支配地位时,如有出现以对消费者或其他经营者不公平的高价销售商品或者低价购买商品、以低于成本的价格销售商品、拒绝与交易相对人进行交易、限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易、随意搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等行为时,则应当认定为滥用市场支配地位。


因此,认定滥用市场支配地位通常有三个构成要件:第一,行为主体是具有市场支配地位的经营者;第二,行为目的是为了维持或者增强其支配地位;第三,行为效果具有反竞争的影响。


(三)具有反竞争效果的经营者集中的特征


经营者集中是指经营者通过合并以及购买股权或者资产等方式取得对其他经营者控制权的行为。经营者集中的直接后果是导致同一竞争领域的经营者数量减少,集中后的经营者规模扩大以及控制力增强。经营者集中对于优化产业结构企业组织结构、提高规模效益和竞争力有促进作用。但是因为经营者集中而改变市场结构,竞争者数量减少,相关市场竞争程度降低,有可能排除、限制竞争。经营者集中的根本特征不是组织体改变,而是经营者控制力、影响力的增强。但 是,经营者集中并非必然产生反竞争的效果,因而法律并不对经营者集中都予以禁止,而只是禁止具有反竞争效果的经营者集中。如何判断经营者集中是否具有反竞争效果,需要考虑诸多因素:(1)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;(2)相关市场 的市场集中度;(3)经营者集中对市场进入、技术进步的影响 ;(4)经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;(5)经营者集中对国民经济发展的影响。


二、“二选一”行为的性质认定


(一)何为“二选一”?


《反垄断法》及相关法律法规中并没有对“二选一”进行相关的定义解释,我们认为,“二选一”是指经营者要求交易相对人不得同时与该经营者的特定竞争者缔约交易的一种交易行为。目前热议的网络平台经营者要求平台内经营者在本平台与其他平台之间“二选一”,即由原有市场行为变化而来,系平台经营者利用其在相关市场中的优势的一种行为。经营者利用相对优势地位从事市场活动在前互联网时代亦非鲜见,例如超市向超市驻场者施加压力,采取各种手段迫使超市驻场者接受不利条款。与既往的利用相对优势地位相比,“二选一”行为表现形态则稍有不同,例如,其多发生在双十一、618购物节、外卖经营等商业活动开展的过程中,平台限制平台内经营者参加其他平台的经营活动,若平台内经营者拒绝,则会受到或搜索降权或撤店的“惩罚”。


(二)是否只要涉及“二选一”即为垄断


经营者实施“二选一”的行为是否构成垄断还需要根据实际情况具体分析,我们认为,适当的“二选一”是合理的,若“二选一”行为既基于合作双方的选择作出、又未出现意思表示瑕疵,且“二选一”提出方亦未取得市场支配地位、相对方有选择自由的,合作合同并非无效。但当提出“二选一”行为要求的平台或经营者在相关市场中可能具有相对优势地位或市场支配地位,基于相对优势地位所产生的后果是不可忽略的——在相关市场地位较为弱势的一方可能会因其资产的高度专用性,而出现对优势方的依赖与转移其他市场困难,且可能为此需要支付比在正常交易中所需更高的对价,此时企业则违反了《反垄断法》中的禁止滥用市场支配地位的相关规定。故我们认为,当企业在相关市场中具有市场支配地位时,若在实际经营中利用其自身的市场支配地位,对其他经营者适用威逼、利诱等多种手段,迫使其作出“二选一”的选择的,应当认定为垄断。因此,我们认为具有市场支配地位的经营者实施“二选一”行为则更符合上文三种垄断行为中的经营者滥用市场支配地位,限定交易相对人只能与其进行交易的情形。


三、实践中如何认定企业构成垄断


我们通过阿里巴巴、美团等行政处罚案例分析,总结出认定某企业具有垄断行为,具体有以下几步:


(一)企业相关市场界定


相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。认定企业是否具有垄断行为,首先要对企业的相关市场界定,即划定一定的企业进行竞争的商品范围以及地域范围。


《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中规定,平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析,可以运用经营者需求替代分析、消费者需求替代分析、供给替代分析等方法综合界定。如以经营者覆盖地域和服务时间、经营成本构成、支持经营者匹配潜在消费者的能力以及为经营者提供的市场需求反馈效率等方面,综合进行经营者需求替代分析。


(二)企业在相关市场是否具有支配地位


《反垄断法》规定,认定经营者是否具市场支配地位应当从“经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度、与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”等方面进行考量。


例如国家市场监管总局在对阿里巴巴作出的行政处罚决定中,明确了阿里巴巴具有市场份额超过 50%、相关市场高度集中,竞争者数量较少、具有很强的市场控制能力等特征,因此综合认定阿里巴巴在相关市场具有支配地位。又如最高人民法院第79号指导案例“吴小秦诉陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司(以下简称“陕西广电传媒”)捆绑交易纠纷案”中,陕西广电传媒是经陕西省政府批准且是陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者,因此法院认为,作为陕西省内唯一电视节目集中播控者,陕西广电传媒具备陕西省有线电视市场支配地位。


(三)企业实施垄断行为的事实和依据


在认定企业在相关市场中具有支配地位后,对企业的相关商业行为进行认定,如相关企业违反规定,有上文中“签订垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除或限制竞争效果的经营者集中”等行为的,则认定为企业垄断。


以美团事件为例,美团在经营过程中,其采取多种手段促使平台内经营者“二选一”、对非独家合作经营者拖延上线等方式迫使餐饮经营者签订独家合作协议、向独家合作经营者收取保证金等的行为,明显违反了《反垄断法》相关规定,构成滥用市场支配地位;同时,美团还“综合运用多种手段限制大量平台内经营者在其他竞争性平台经营,形成较强的锁定效应,使其他竞争性平台无法获得充分的商家供给,削弱了其他竞争性平台的竞争能力,降低了自身面临的竞争压力,限制了相关市场经营者之间的公平竞争”,且“实施限定交易行为,在将平台内经营者锁定在自身平台的同时,增加了相关市场潜在进入者与平台内经营者达成合作协议的难度,使其难以充分获取进入市场开展竞争的必要资源,不当提高了市场进入壁垒,削弱了潜在进入者带来的竞争约束,降低了相关市场充分有效竞争水平”,因此国家市场监管总局责令美团停止违法行为,并处以其2020年度中国境内销售额3%的罚款。


四、企业反垄断合规


企业如何避免踩反垄断“雷区”?如何就反垄断问题做好企业合规?2020年09月11日,国务院反垄断委员会发布《经营者反垄断合规指南》(以下简称“《指南》”)。我们根据《指南》,总结出以下几点企业反垄断合规办法:


1、建立健全合规管理制度,经营者可以根据业务状况、规模大小、行业特性等,建立反垄断合规管理制度,或在现有合规制度管理中开展反垄断合规管理专项工作,同时将员工反垄断合规行为纳入考核及奖惩机制,可以在相关管理制度中明确有关人员违反承诺的后果。


2、成立反垄断合规管理部门,明确合规工作职责和负责人,完善反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核等内部机制,降低经营者及员工的合规风险,同时以根据自身规模、所处行业特性、市场情况、反垄断法相关规定及执法环境进行反垄断风险识别。


3、避免与其他经营者达成垄断协议。


4、谨慎使用市场支配地位,定期自查经营者是否具有利用市场支配地位、构成滥用市场支配地位的行为。


结  语


对于垄断行为的认定,不仅需要借助法律法规界定,还需要根据具体个案的实际情况进行认定。为了我国经济良性发展、维持市场经济的平衡,企业严禁作出违反《反垄断法》的商业行为,不仅如此,还应当时刻保持警惕,按期对自身的商业行为进行反垄断风险判断,避免踩进反垄断“雷区”。


作者简介


杨光明


北京德和衡(深圳)律师事务所高级合伙人、争议解决业务中心执行总监


杨光明律师执业十多年以来,专注于以公司为主体的高端、复杂商事争议诉讼与仲裁,擅长庭审对抗与节奏掌控,办案经验丰富。在确认合同无效及合同解除纠纷、集体土地合作开发纠纷、买卖合同及产品质量争议、信用证与保函、保全与执行、公司股权、民商事案件再审等领域深耕多年,具有丰富的执业经验和专业积累。


手机:13510860275

邮箱:yangguangming@deheng.com



陈  谊


北京德和衡(深圳)律师事务所律师助理


陈谊从业以来,参与多起买卖合同及产品质量争议诉讼,参与研究、撰写多篇法律实务专业文章,在产品质量争议、破产重组、土地开发等业务领域具有丰富的从业经验。目前专注于商事争议诉讼与仲裁、土地开发、保全与执行、争议解决等领域。


手机:15626398504

邮箱:chenyi@deheng.com