• 苗在超:从康美药业独董天价“罚单”看上市公司独董制度的“危”与“机”
  • 文章来源:北京德和衡律师事务所 日期:2021-11-18

一、案情介绍


2021年11月12日,广东省广州市中级人民法院对康美药业(600518)证券集体诉讼案作出一审判决:康美药业承担约24.59亿元的赔偿责任。该案件为证券虚假陈述责任纠纷。


其中五位独立董事被判承担民事赔偿连带责任:


1. 江镇平、李定安、张弘对康美药业股份有限公司债务承担10%连带责任(折合人民币2.459亿元);


2.郭崇慧、张平对康美药业股份有限公司债务承担5%连带责任(折合人民币1.2295亿元)。


经法院查明,上述五位独立董事,分别于康美药业《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》审议中投赞成票。中国证监会作出的《行政处罚决定书》(【2020】24号)查明,康美药业披露的上述年度报告存在虚增营业收入、利息收入及营业利润,虚增货币资金和未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联情况,属于对重大事件做出违背事实真相的虚假记载和披露信息时发生重大遗漏的行为。


根据《中华人民共和国证券法》(2014年修正)第六十九条规定:“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。


本案中,康美药业作为上市公司,披露的《2016年年度报告》《2017年年度报告》《2018年半年度报告》中存在虚假记载,虚增营业收入、利息收入及营业利润,虚增货币资金;披露的《2016年年度报告》《2017年年度报告》中存在重大遗漏,未按规定披露控股股东及其关联方非经营性占用资金的关联交易情况,依据《中华人民共和国证券法》(2014年修正)第六十九条之规定,康美药业对案涉投资者损失承担赔偿责任。


江镇平、李定安、张弘、郭崇慧、张平五位独立董事,虽然并非具体分管康美药业财务工作,但康美药业公司财务造假持续时间长,设计会计科目众多,金额十分巨大,签署被告作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务,即使仅分管部分业务,也不可能完全不发现端倪。因此,虽然前述被告作为董事、监事或高级管理人员并未直接参与财务造假,却未勤勉尽责,存在较大过失,且均在案涉定期财务报告中签字,保证财务报告真实、准确、完整,所以前述被告是康美药业信息披露违法行为的其他直接责任人员。


因江镇平、李定安、张弘为兼职的独立董事,不参与康美药业日常经营管理,过失相对较小,法院酌情判令其在投资者损失的10%范围内承担连带赔偿责任;郭崇慧、张平为兼职的独立董事,过失相对较小,且仅在《2018年半年度报告》中签字,法院酌情判令其中投资者损失的5%范围内承担连带赔偿责任。


二、上市公司独立董事制度的“危”


上述康美药业独董天价“罚单”案例,给上市公司独立董事提出了警醒,也掀开了我国上市公司独立董事制度存在的“危”的那一层面纱。


中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《独董指导意见》)中,将上市公司独立董事定义为:“不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”在上市公司中设置独立董事,是为了完善上市公司治理结构,以期望于实现更好的保护中小股东利益之目的。


截至2021年6月30日,我国4391家上市公司中,独立董事人数为13751名,平均每家有超过3名独立董事,参与规模和人数得到了大幅增长,但至今独立董事制度仍争议不断。当前我国独立董事普遍津贴、报酬较低,不参与股权激励,且受到不成比例的法律风险和声誉威胁,面临承担行政处罚责任及自负财产性民事责任的风险。


但是,一方面,上市公司对于独立董事的选择并未考虑公司真正需求,提供给独立董事的信息真实性和全面性差。甚至对于独立董事提出主动调查时,采取拖延阻拦的方式,导致独立董事形同虚设。另一方面,独立董事自身因身兼数职,对上市公司怠于履行勤勉义务,对于公司决策一味配合,未审慎对待,在未充分了解情况的前提下签字,需要对虚假陈述行为承担责任。对于上述不负责任的行为,上市公司和独立董事都面临天价“罚单”的风险。


三、上市公司独立董事制度的“机”


为了防范上市公司独立董事履职工作中存在的法律风险,确保独立董事依法合规履职,更好得发挥独立董事的作用,我们建议:一方面,上市公司应按照独立董事相关的法律法规规定,保障独立董事独立依法履职;另一方面,独立董事不应甘愿充当花瓶或摆设以换取独董名声及报酬,而应勤勉履职发挥自己作为独立董事的应有职责。


(一)上市公司应保证独立董事发挥作用


保证独立董事的独立性


独立董事,顾名思义,独立性为其最为重要的特征。独立董事能够真正代表全体股东和公司的整体利益,保护中小股东权益的根本保证。但在我国,独立董事一般却缺乏独立性,这是我国独立董事制度最大的一个问题。究其原因,有以下几点:


(1)独立董事选举“不独立”


根据《独董指导意见》的规定,“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有的1%以上股份的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。”实际上,独立董事主要由大股东提名,我国绝大部分公司大股东持股比重都很大,可以说大股东对于独立董事的选举有决定作用。人情社会背景下,很多大股东倾向于推荐自己的朋友或熟人担任独立董事,这种潜在的社会关系势必会影响独立董事“独立”发生作用。


(2)独立董事薪资“不独立”


根据《独董指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴,津贴的标准应当由董事会制定预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。”因此,独立董事的薪酬标准由大股东操纵的董事会和股东大会制定通过。碍于选举其作为独立董事的大股东情面,独立董事难以发挥独立地位。


健全独立董事组织机构


独立董事组织机构的完善是其正常发挥作用的有效保障,通过在董事会下设审计委员会、提名委员会和薪酬委员会完善独立董事组织机构,是必然趋势。


审计委员会、提名委员会和薪酬委员会这三个机构在我国并非董事会的必设机构,上市公司对于是否设立该机构拥有裁量权。即便上市公司根据公司章程指引设立了这些委员会,大股东控制委员会的基础下,独立董事难以自主决策。此外,上市公司独立董事的人数倾向于满足下限规定,仅三分之一董事会成员为独立董事,往往难以发挥作用。


知情决策最佳实践是通过董事会下设的专门委员会的健全运作来实现。在董事会下设战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。要求大部分专门委员会由独立董事任主任,各专门委员会里独立董事要占多数。所有的议案在专门委员会充分讨论的基础上,由各专门委员会拟定,然后上董事会讨论通过后,上股东大会审议批准。独立董事通过在专门委员会上的充分讨论来做到知情决策。


保障独立董事勤勉履职


上市公司可以选择全职独立董事,或提前准备好需要独立董事审阅材料,保证独立董事勤勉高效履职。目前我国上市公司中大多数独立董事都是兼职的,很多独立董事都具有较高的学历并在各自的工作领域身兼要职,忙碌的独立董事难以保障对上市公司的勤勉义务。


独立董事的构成大部分是专家、学者,有一部分来自于会计师事务所和律师事务所等中介机构(有些事务所怕失去未来的客户,又要保持独立性,就不允许从业人员担任独立董事),这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平,但是对于公司运作过程中的实际情况并不如执行董事、经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。极小部分是管理经验丰富的行业监管人员。而在成熟市场,这第三种人却是独立董事的主要成员。我们目前有很多从监管岗位上退下来的管理经验非常丰富的管理人员,因任职时有一定行政职务,退下来受限不能担任独立董事。


建立独立董事信息获取机制


独立董事获得的信息,大部分都是由内部管理层提供的。内部管理层为了议案能顺利通过,隐瞒部分信息很常见,那么其提供信息的真实性和全面性就要大打折扣。独立董事由于不参加公司的日常经营管理,难以对内部管理层所提供的信息进行判断。而当独立董事提出主动调查,大多数公司会采取拖延或阻挠的方式不予配合,这就造成独立董事获取的信息存在不对称,无法作出客观全面的判断和决策,继而也就难以发挥其监督作用。


健全独立董事的激励机制与保护机制


《独董指导意见》中,对于独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定,薪酬标准并不统一,不少上市公司给予独立董事的薪酬仅是区区数万元,这很难激起独立董事的工作积极性。同时随着股东派生诉讼制度的完善,独立董事被诉的可能性也较大提高,来自监管层面的问责力度也明显加大了。这也使得诸多人士对于担任独立董事顾虑重重。


在现行制度下,独立董事就算单纯挂职,仍可拿到一份固定的薪酬,即便工作认真努力,也只能拿到一份固定的薪酬。所以要想独立董事更好地履职,就需要给予一定的动力和压力。因此,激励机制和责任机制十分必要。目前大多数上市公司给予独立董事的薪酬是固定金额的,这不利于鼓励独立董事勤勉履职。可以参照境外上市公司的做法,将独立董事的薪酬分为两部分,一部分为固定薪酬,就是公司根据自身经营规模等情况核定独立董事的固定年度薪酬,而另一部分则是根据独立董事参加董事会会议的次数等实际工作付出予以核算的浮动薪酬。


成立独立董事协会


建议成立独立董事协会。主要负责对独立董事进行考核、认证及组织后续培训,依据相关法律法规,建立章程和日常工作制度。上市公司的独立董事可由独立董事协会委派或推荐等符合相关规定的模式产生。该协会应在独立董事违反执业准则时,有权取消其独立董事资格;当独立董事的权益受到侵害时,协会可以作为第三方组织参与调解,必要时聘请律师提起诉讼,维护独立董事的声誉和利益。成立独立董事协会可以促使独立董事更加规范和职业化,强化独立董事在上市公司中的地位和话语权。


(二)独立董事勤勉积极履职


上市公司控制权博弈中,独立董事一般都与上市公司、中小投资者立场一致,上市公司控制权博弈不再是纯粹的股东间利益博弈,更是独立董事自身积极履职以谋自保的博弈。结合资本市场规则以及实践中的大量案例,我们总结了在上市公司控制权博弈中,独立董事积极履职的主要策略:


股东大会策略


(1)独立董事应积极行使公开征集表决权,争取话语权


根据相关法律法规、行业规范,涉及股权激励计划和境内上市公司所属企业境外上市,上市公司董事、高级管理人员在所属企业安排持股计划的事项,为法定强制公开征集表决权的事项,由独立董事作为征集主体,向所有的股东征集委托投票权;除上述事项外,上市公司董事会、独立董事、符合有关条件的股东以及依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构仍有权就其他特定事项向公司股东征集其在股东大会上的投票权,包括但不限于上市公司重大资产重组、重大关联交易或公积金转增股本等。但是需要注意的是,独立董事行使表决权征集的职权应取得全体独立董事的二分之一以上同意。


在股权相对分散、双方在现任董事会势力均等且有可能争取二分之一以上独立董事支持的局面下,考虑到独立董事的相对独立性较为容易取得广大中小股东的信任,就涉及董事会、监事会换届选举等关键事宜,独立董事公开征集表决权有可能成为打破僵局的关键。


(2)独立董事应积极行使公开征集提案权,争取话语权


《证券法》(2019修订)第九十条扩大了征集权利的范围,除公开征集表决权外,仍可就提案权进行公开征集。


但根据《公司法》第一百零二条,单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东有资格提出临时提案,临时提案需要在股东大会召开十日前提出并书面提交召集人。由于征集人需要完成征集文件的编制、披露、备案以及核实股东身份等若干程序,若在股东大会通知后开始征集,则征集时间非常有限,截至目前暂未有法律法规就公开征集提案权作出实施细则,为提升可操作性,未来实施细则可能会考虑征集人启动征集,即披露提案权征集公告,则通知可不作为上市公司披露股东大会的前提,但行使提案权须达到法律规定的行权条件。


董事会策略


(1)提议召开临时董事会,掌握主动权


根据相关法律规定,三分之一以上董事有权提议召开董事会临时会议,要求董事长自接到提议后十个工作日内召集并主持会议,就临时议案进行表决;董事长不履行职务的,可由半数以上董事共同推举一名董事履行职务;此外,涉及独立董事行使重大关联交易事项事先认可权、聘用或解聘会计师事务所、提议召开董事会会议、临时股东大会、征集股东投票权、独立聘请中介机构等权利的内容,但未被上市公司采纳的议案,独立董事有权要求上市公司将有关情况进行披露并说明不予采纳的理由,将上述提议的具体情况报证监会派出机构或公司证券上市地的交易所备案,上市公司拒不备案的,独立董事可记入工作笔录,并可将相关情况向中国证监会派出机构或公司证券上市地的交易所报告。


在上市公司控制权争议解决中,独立董事有权向董事长提议召开临时董事会,就其提出的行使特别职权的临时议案进行表决;如上市公司不采纳其提案,独立董事有权要求上市公司依法进行信息披露并向监管部门备案,如上市公司拒不配合,则其有权将相关情况向证监会派出机构及交易所报告。


(2)延缓董事会召开,防止突击提案表决


根据相关法律规定,两名或两名以上独立董事以董事会会议材料不充分为由,书面要求延期召开董事会会议或延期审议相关事项的,董事会应予采纳;董事会未采纳的,独立董事有权向证监会及其派出机构以及交易所报告。


在上市公司控制权争议解决中,如面临一方违反《公司法》《公司章程》规定的董事会会议召集、通知程序,突击提案表决且未提供充分会议材料供董事查阅、参考的情形,建议两名或两名以上独立董事有权以书面形式向董事会提出延期开会和暂缓表决的要求,如董事会未予采纳,独立董事有权向监管部门反映情况。


专门委员会策略


(1)独立董事应积极发挥核查董事候选人资格的职能


上市公司可以通过独立董事充分发挥提名委员会核查董事候选人资格的职能,在董事会换届程序中掌握主动权、主导权。


《深圳证券交易所上市公司规范运作指引》第3.2.1条规定,上市公司应当遵守公司章程中关于提名程序的规定。在上市公司法律合规层面,上市公司可以在《公司章程》《董事会议事规则》中明确“股东提出董事候选人,经董事会提名委员会审核并确认符合董事资格后,再由董事会向股东大会提名”,充分发挥独立董事作为提名委员会主席,主导提名委员会在董事会换届选举候选人提名程序中的任职资格核查一环严格履职,对敌意收购方在董事选举中的不当操作形成程序上的制约。


(2)独立董事应主导内审部门开展内部审计、离任审计


审计委员会是上市公司应当设立的专门委员会,负有监督、评估内部审计工作,提议聘请或者更换外部审计机构、审核公司财务信息及其披露等重要职能。审计委员会委员中,独立董事应当占多数并担任召集人。独立董事在董事会审计委员会中担任重要角色,有权领导审计委员会充分发挥督促内部审计部分开展相关工作。


内部审计部门应当保持独立性,应对审计委员会负责,向审计委员会报告工作。独立董事可以通过审计委员会积极履职,要求内部审计部门对上市公司各内部机构、控股子公司以及对上市公司具有重大影响的参股公司的会计资料及其他有关经济资料,以及所反映财务收支及有关经济活动合法性、合规性、真实性和完整性的全部材料开展专项核查/审计,包括但不限于财务报告、业绩快报、自愿披露的预测性财务信息等。此外,独立董事可以通过审计委员会督导内部审计部门对重要事项开展检查并出具“检查报告”,重大事项包括但不限于:


(1)公司募集资金使用、提供担保、关联交易、证券投资与衍生品交易等高风险投资、提供财务资助、购买或者出售资产、对外投资等重大事件的实施情况;


(2)公司大额资金往来以及与董监高、控股股东、实际控制人及其关联人资金往来情况等。如检查发现上市公司或相关董监高存在违法违规、运作不规范等情形的,独立董事有权通过审计委员会提请董事会采取相应措施,或及时向监管部门报告,通过监管部门向相关人员施压、责令改正。


独立董事身份运用


(1)发表独立意见


独立董事应就提名、任免董事、聘任或者解聘高级管理人员以及独立董事认为可能损害上市公司及中小股东权益的事项,发表独立意见。如有关事项属于需要披露的事项,上市公司应当将独立董事的意见予以公告,独立董事出现意见分歧无法达成一致时,董事会应将各独立董事的意见分别披露。


(2)独立聘请中介机构开展外部审计或开展专项核查


上市公司应赋予独立董事独立聘请外部审计机构和咨询机构的特别职权,对公司具体事项进行开展专项核查,相关费用由公司承担。独立董事发现上市公司或相关主体存在重大事项未按规定提交董事会或股东大会审议、未依法依规履行信息披露义务、发布的信息中可能存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏、生产经营可能违反法律、法规或者公司章程或存在其他涉嫌违法违规、损害社会公众股股东合法权益或社会公众利益的情形的,有权聘请中介机构开展尽职调查。


四、结语


上市公司独立董事具有独立性和专业性,其中最重要的是独立性,这也是独立董事发挥其监督功能,保护中小投资者的关键。独立董事在行使职权时,不受公司控股股东、实际控制人或其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。


在目前的立法框架、监管实践以及上市公司内部治理制度的设计下,独立董事在上市公司控制权博弈中肩负着维护中小投资者及广大股民利益的使命,且时刻面临着被苛以行政上的“严格责任”及民事上的连带赔偿责任的双重法律风险,独立董事应正义履职。独立董事在公司的经营与管理中的独立客观判断,不仅能有效监督制约管理层的决策,更有利于维护企业中小股东的利益,防止企业整体利益受到损害。


因此,各上市公司在聘请独立董事时,应严格依据上市公司独立董事的任职条件进行选聘。独立董事在任职期间,务必忠实、勤勉尽责,审慎发表独立意见。在遇到可能涉及违法违规的情形时,及时向监管部门汇报,从而规避自身的履职风险,防止被开具天价“罚单”,亦能更好地促进上市公司合法合规地发展。


※ 实习生徐梓桐对本文做了重要贡献


作者简介


苗在超


北京德和衡(上海)律师事务所合伙人、特殊资产业务中心管理总监


苗在超,毕业于西南政法大学,专业领域为公司治理、公司争议解决、企业并购与重组、中俄跨境投资与并购。尤其在公司控制权争夺及公司僵局的破解等领域具有丰富的实务经验。分别曾在大型跨国央企、民企、外企负责法律事务工作,积累了丰富的公司法领域重大问题的应对经验。


服务的单位有普茨迈斯特机械、三一重工、山东临工、中航林业、中国重汽青岛重工、青岛中德生态园、中德联合集团、青岛市黄发集团、青岛融控集团、南山集团、南钢集团、青岛市黄岛区铁山街道办事处、青岛市黄岛区胶南街道办事处、青岛西海岸新区社会综合治理中心等数十家单位。在从事公司争议解决及并购重组等非诉业务的同时,为服务单位解决若干重大疑难民商事案件。     


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