近日,第十三届全国人大常委会第二十次会议对《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下称《刑法修正案(十一)(草案)》)进行了审议,并公开向社会征集意见。


       德衡律师集团密切关注社会法治进步和立法前沿,积极组织旗下北京德和衡律师事务所、山东德衡律师事务所刑事业务律师进行专门的学习和讨论,围绕资本市场的刑法治理、中介机构的刑事法律责任、金融刑事案件的追诉标准、死刑罪名在刑法中的存废、军队文职人员的刑事责任追究、高空抛物入刑、对抢夺公交方向盘的打击等社会热点问题进行深入的研究,并归纳形成系统、合理的修改建议,提交全国人大常委员会法制工作委员会,供立法机关参考。全程参加讨论和研究的全国律师协会刑事专业委员会副主任、德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖指出:“刑事业务律师应当关注立法进程,积极投身于社会主义法治建设之中,实现推动法治进步的宏观追求与提供法律服务的微观目标相得益彰,这是刑事律师不可推卸的社会责任和义务。”

       另据了解,德衡律师集团基于办理知识产权类刑事案件的丰富经验,围绕最高人民法院、最高人民检察院6月17日公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)(征求意见稿)》提出了系统而精准的修改意见。


       关于对《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》的修改建议


       针对全国人大常委员会公布的《中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称《修正案草案》,结合律师在司法实践中的工作经验,现提出以下修改建议:


       【第一条】《修正案草案》第五条“生产、销售假药罪”和第二十九条“为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪”是否有必要继续保留死刑,请立法机关予以慎重考虑。


       建议理由:(1)伴随刑法的发展和进步,打击犯罪和保护人权之间的关系愈受到全世界刑事立法的重视,这也是法治进步的显著成果。(2)我国《宪法》明确提出:要尊重和保护人权,在这一指导思想之下,《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》均对刑法的部分条款中原有规定的死刑予以废除。刑罚轻缓化是保护人权的重要内容之一,因此应当坚持对死刑适用的特别慎重。(3)相比严重的暴力性犯罪以及挑战人伦底线的严重犯罪,生产、销售假药罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪继续保留死刑适用的必要性不明显。因此,在该两项罪名之中,是否有必要继续保留死刑,请立法机关予以慎重考虑。


       【第二条】《修正案草案》第一条“高空抛掷物品”的表述过于笼统,建议对该行为方式进行描述或者界定。


       建议理由:(1)罪刑法定是刑法的基本原则之一,刑法的确定性是这一原则的前提,所以从立法上来看,刑法必须具体明确。(2)何谓刑法意义上的“高空”?达到多高的高度才算“高”?抛物的行为方式?这些在实践中极易引发适用的混乱和争议。从汉语意思来看,抛掷具有主动性、积极性,对过失状态之下的物品抛掷行为是否有刑事打击的必要性?(3)从《修正案草案》来看,只要实施了“高空抛掷物品”的行为就构成犯罪,很容易被扩大化解释,而且此项规定与即将生效的民法典中所规定的高空抛物侵权责任之间容易产生民事责任与刑事责任的界限模糊。


       【第三条】《修正案草案》第二条“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”显然无法体现罪刑相适应的刑法基本原则,建议提高对该罪的量刑幅度。


       建议理由:(1)对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,具有严重的社会危害性,属于故意犯罪,相比交通肇事罪而言,不应当明确低于对交通肇事罪的量刑。(2)第三款规定“有前两款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据这一规定,其他的犯罪可能涉及以危险方法危害公共安全罪,同一行为的不同情节对比,产生量刑失衡。(3)与现有的司法解释《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》的规定不协调。


       【第四条】《修正案草案》第四条“篡改、隐瞒其相关数据、信息的”建议删除“隐瞒”二字。


       建议理由:本项前面规定的内容为“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施的”,均是一种积极性行为,“篡改”也是一样,将隐瞒这种消极行为纳入此处,会影响刑法的适用性。 


       【第五条】《修正案草案》第五条第二款建议修改为“违反国家规定取得批准证明文件,或者未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的,依照前款的规定处罚 。”


       建议理由:(1)未取得批准证明文件而生产药品的,均违反国家规定,不存例外情形,因此,未取得批准证明文件不必重复限定为“违反国家规定”,难道还存在未取得批准证明文件而符合国家规定的吗?(2)相反,虽然已经取得批准证明文件但是系违反国家规定而取得的,例如:行贿等,这种情况大量存在,原国家药监局的个别局长、副局长被判刑甚至死刑,多与“权钱交易”、药品生产企业违规获取批文有关。因此,建议修改为“违反国家规定取得批准证明文件,或者未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的,依照前款的规定处罚 。”


       【第六条】《修正案草案》第八条建议对罚金刑规定量化区间,明确罚金刑的适用标准。


       建议理由:(1)在欺诈发行类案件中,涉及巨额经济利益,明确罚金刑的适用标准有利于法律适用的统一性,避免司法实践中的混乱;(2)同一个条款中有具体标准,又有非具体标准,不利于法律简明、具体,导致法律理解和适用的复杂化。


       【第七条】《修正案草案》第九条,修改后的刑法第一百六十一条增加了“单位犯前款罪的,对单位判处罚金”的规定,建议删除这一修改内容。


       建议理由:设立违规披露、不披露重要信息罪的初衷是为了保护证券市场的秩序和投资者的利益,而该条增设了单位犯罪,实行双罚制,对单位判处罚金的同时必然会直接损害投资者的利益,导致刑罚的实施让投资人(或者是大量的股民)再次受到“伤害”。


       【第八条】《修正案草案》第十条关于非国家工作人员受贿罪的刑罚规定了无期徒刑,建议删除。


       建议理由:(1)相比受贿罪而言,非国家工作人员受贿罪显然危害性要小,情节要轻。(2)非国家工作人员受贿罪往往发生在企业内部,甚至交织着企业与个人的经济纠纷。


       【第九条】《修正案草案》第十一条对骗取贷款罪的规定保留了“或者有其他特别严重情节的”这一规定,建议删除。


       建议理由:(1)该条规定中已经删除了“或者有其他严重情节”。实践中以行为犯定罪的情况泛滥,造成了一定的不利社会影响,删除将该条规定中的“或者有其他特别严重情节的”,使该罪成为彻底的结果犯。(2)不同量刑幅度的条件不同,容易导致适用的混乱,引起更多的争议。(3)立法表达方面,逻辑上更加合理。


       【第十条】《修正案草案》第十六条建议将提供“法律服务”从该条款中删除,同时将量刑标准修改为有期徒刑三年以下。


       建议理由:(1)法律服务者是基于委托人提供的基础资料,且委托人对资料的真实性负责,在此前提下让提供法律服务的中介组织人员承担较重的刑事法律责任,与罪刑相适应原则相矛盾。(2)从该条款列举的三种具体行为来看,也与法律服务无直接的关联性。(3)相比于国家工作人员滥用职权罪和玩忽职守罪的刑罚规定,该条侵犯的法益明显较轻,危害明显要小,而处罚却明显较重,不合理。


       【第十一条】《修正案草案》第十七条建议取消有期徒刑,以管制和剥夺政治权利处罚为主。


       建议理由:(1)刑法规定有期徒刑的刑事处罚明显过重,保护英雄烈士名誉应与犯罪行为的罪责刑相一致原则结合起来,不能情绪化的加重对某一种行为的制裁或者打击。(2)对此类行为以管制和剥夺政治权利为主处罚较为适宜,也有利于实现法律的教育与指引功能。


       【第十二条】《修正案草案》第十八条建议删除对职务侵占罪“无期徒刑”的量刑规定。


       建议理由:(1)职务侵占罪发生在一般的企业、单位之中,社会危害性有限。(2)贪污罪系国家工作人员实施的犯罪,相比职务侵占罪而言,职务侵占罪的处罚应当明显较轻。因此,建议删除对职务侵占罪中规定无期徒刑的规定。


       【第十三条】《修正案草案》第二十条将“催收高利贷”行为入刑,并要求要以此为业的才能构成犯罪,同时将“恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的”作为犯罪情形之一。建议将“并以此为业的”修改为“情节严重的”,并对“恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的”作进一步细化解释。


       建议理由:(1)规定催收高利贷行为要同时“以此为业的”才构成犯罪,那么不“以此为业”的催收行为就无法入罪,无法实现处罚此类犯罪的目的,导致司法认定比较困难。(2)将 “恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的”列入构成该条犯罪中的情形之一,有可能造成实务中扩大适用,给侦查机关过大的打击空间


       【第十四条】《修正案草案》第二十八条在刑法第四百零八条之一第一款的修改后将“未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的”列入犯罪情形之一,建议将该条修改为“发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患而未及时处理的”。


       建议理由:(1)该款规定将执法主体的责任泛化,由此可能会导致负责食品药品监督管理职责的国家机关工作人员的责任被严重扩大化。(2)刑法打击的边界过宽、范围过大,可能影响到正常的行政管理秩序。因此,建议修改为“发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患而未及时处理的”。


       【第十五条】《修正案草案》第三十条建议修改为:“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员,以及执行军事任务的文职人员、预备役人员和其他人员。”


       建议理由:(1)《修正案草案》将文职人员放在“以及”之后,即,与有军籍的人员、执行军事任务的预备役人员和其他人员并列,成为单独的一类主体。这就意味着,文职人员无论何时、在何种情形下,只要实施了符合军职罪构成要件的行为,均应当按照军职罪的规定定罪量刑,这样界定存在一定不合理之处。根据《中国人民解放军文职人员条例》(以下简称《文职人员条例》)的规定,文职人员是非现役人员,不具有军籍,作为非军人,其履行职责、享有权利、享受待遇、日常管理、人事关系等与现役军人均大不相同,本质上体现的还是普通国家工作人员的特征。而军职罪中大部分罪名的量刑都要重于普通犯罪。因此,将文职人员不作任何区分地列为军职罪的适用主体,从而将本可以按照普通犯罪惩处的行为一律按照军职罪的罪名予以处罚,不符合权责利相一致的原则,也不符合文职人员权利义务的现实状况。(2)从文职人员的职能上看,其通常只在军民通用、非直接参与作战且社会化保障不宜承担的岗位从事管理工作和专业技术工作,是一支以保障军队作战效能和体系运行为宗旨的辅助性国防人力资源队伍。因此,军职罪中的许多罪名,如投降罪、违令作战消极罪等,文职人员一般是不可能成为适格主体的。(3)根据《文职人员条例》的规定,文职人员应当根据需要参加军事训练和非战争军事行动,承担相应的作战支援保障任务,依法服现役。在这些情况下,文职人员毫无疑问是在执行军事任务,有可能因违反特定军事职责而构成军职罪。因此,刑法原第四百五十条中的“其他人员”本就应当包含文职人员,即使需要更加明晰地列举出这个群体,也不应当改变原有的“执行军事任务”这一限定条件。


       关于《最高人民法院 最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)(征求意见稿)》的修改建议


       【第一条】建议将第一条第(一)项“与注册商标之间仅有细微差别的”改为“在视觉上基本无差别的”。


       建议理由:第(一)项中的“细微差别”内涵不够明确,实践中难以统一标准,不易认定。“在视觉上基本无差别”是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确的标准,具有合理性,适用上也有较为成熟的理论和实践基础,建议在本解释中仍使用该表述,且前后统一。


       【第二条】建议将第一条第(四)项修改为“与立体注册商标的显著三维标志和显著平面要素相同或者在视觉上基本无差别的”。


       建议理由:参照国家知识产权局2020年6月15日《商标侵权判断标准》中的表述,更为准确、严谨。


       【第三条】建议将第一条第(五)项修改为“在注册商标上仅增加商品通用名称、图形、型号等缺乏显著特征内容或者表示商品的数量、特征、质量的文字,不影响体现注册商标显著特征的”。


       建议理由:(1)在注册商标上增加一些商品信息,考虑到互联网技术的应用与发展,并不一定体现为直接增加并显示的方式,将增加的方式限定为“直接”可能导致法律的漏洞,而不利于商标权人合法权益有效保护,故建议在增加方式上不必限定为“直接”。(2)在增加内容方面,除了数量、质量之外,还应当包括商品的特征,增加展示足以误导消费者的特征,存在明显的社会危害性,不应遗漏。(3)采用国家知识产权局2020年6月15日《商标侵权判断标准》中的表述,更为准确、严谨。


       【第四条】建议将第一条第(六)项的“其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标”修改为“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。


       建议理由:(1)在司法解释的同一个条款中使用“基本无差别”和“在视觉上基本无差别”,容易引发不同的理解,导致适用争议。(2)第六项作为兜底条款的设计,基于刑法的确定性要求,应当尽量避免笼统和宽泛,注重规范、严谨。


       【第五条】建议将第三条第(一)项修改为“以暴力、贿赂、欺诈方式获取权利人的商业秘密的”。

              

       建议理由:实践中,使用暴力直接抢劫或者抢夺保存有商业秘密的载体也是侵犯商业秘密的常见手段之一,建议增加。


       【第六条】建议将第三条第(二)项、第(三)项合并,修改为“(二)通过电子侵入、非法控制网络系统的方式获取权利人的商业秘密的”。

       建议理由:(1)“擅自复制”是一种具体方法,通过各种手段获取商业秘密时均有可能采取复制的方法最终得到该秘密,所以此处的“擅自复制”与其他手段在含义上不属于同一层级,不宜并列。(2)电子侵入实际上是侵入计算机或者其他智能终端系统。从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定可知,未经授权或者超越授权使用计算机信息系统是侵入、非法控制计算机信息系统的工作原理和实质。所以,建议参考该条规定对本条中原第(二)(三)项予以合并,并结合当前信息技术的发展现状,作上述修改。


       【第七条】建议第三条中增加一项,表述为“(三)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密的。”


       建议理由:该项系《反不正当竞争法》(2019年修正)第九条中规定的侵犯商业秘密的行为,从刑法上看,如果行为人实施了上述行为,有可能构成侵犯商业秘密罪的共犯,故建议在此处单列为一项。


       【第八条】建议删除第四条第(三)项中“因重大生产经营困难而”的表述。


       建议理由:本条是由《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条的规定而来,该项在立案追诉标准中表述为“致使商业秘密权利人破产的”。本解释中加入了“直接导致”这个限制条件,体现了对行为入罪的严格限制,但“因重大经营困难”这一条件在此没有必要,因为“直接导致”这一表述已经对侵犯商业秘密的行为与破产、倒闭之间的因果关系作了限定,再加上一个对破产、倒闭原因的限定,会弱化对侵犯商业秘密行为的刑罚打击力度,不利于对商业秘密权利人的保护。现实中,因为企业经营困难而破产的原因可能很多,是否属于侵犯商业秘密造成很难从证据上证明,能够证明也与前两条关于损失的规定重合,实质还是经济损失。因此建议删除该项限定条件。


       【第九条】建议将第四条第一款第(四)项删除。


       建议理由:使用“造成商业秘密的权利人其他重大损失的”来解释“给商业秘密的权利人造成重大损失”,仍然缺乏法律的明确性、具体性、确定性,可能给司法实践带来新的适用争议,故建议删除。关于“其他重大损失”或“损失数额”的认定,建议将商业秘密权利人受到侵害时,其商业秘密的研发成本、获取成本,以及为维护自身权益而对行为人进行调查等产生的合理费用,如差旅费、公证费、鉴定费、律师费等,如果达到50万元以上的,可认定为其他重大损失。


       【第十条】建议在第五条第(一)项确定“商业秘密的合理许可使用费”时,设定相应的时间限度。


       建议理由:商业秘密的合理使用费是一个笼统的概念,该费用往往会依据使用时间的长、短予以确定,故未规定使用时间的使用费仍然难以确定具体的数额,直接导致实践适用的困难,建议设定相应的时间限度,以进一步准确界定“合理许可使用费”。

       

       【第十一条】建议取消第五条关于“合理许可使用费”的规定。


       建议理由:该条规定是否突破法律规定?因为刑法第二百一十九条“侵犯商业秘密罪”要求给权利人造成重大损失才构成犯罪,法理上应属于结果犯罪。如果没有造成重大损失而认定犯罪,属于行为犯,该解释有突破法律规定之嫌。建议取消“合理许可使用费”的规定。关于第五条“损失数额”的认定,建议加上商业秘密权利人为维护自身权益而对行为人进行调查等产生的必要费用,如差旅费、公证费、鉴定费、律师费等。


       【第十二条】建议对第五条第(五)项中“侵权产品销售量”进行进一步的细化规定。


       建议理由:考虑到目前商品的销售渠道多样化、多元化,包括直播带货等新型方式不断涌现,对确定侵权产品销售量的问题,仍然需要进一步明确,例如:纳入区域代理商销售渠道是否可以认定为销售量、直播平台或者电商平台上线但未成功销售的能否认定,故建议对确定“侵权产品销售量”的标准予以进一步明确规定。


       【第十三条】将“权利人的损失数额无法确定的,可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。”改为“权利人的损失数额无法确定的,行为人因侵权所获利润可以视为权利人损失,具体数额可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。”


       建议理由:本项中明确的计算方法实际上是侵权行为人因侵权所获得的利润,此处是在权利人损失数额无法确定时所做的拟制规定,建议首先对此种情形下如何认定权利人损失数额予以明确,再界定具体计算方法。


       【第十四条】建议第五条增加第二款,表述为“通过转让或者许可他人使用商业秘密所获得的转让费、许可使用费等收益应当计入违法所得数额。”


       建议理由:侵权人的此项收益未包含在上述五种情形之内,为使规定更加完整,建议予以明确。


       【第十五条】建议第五条增加第三款,表述为“前款第五项所称‘合理利润’难以查清的,可以根据涉案产品或者同类产品市场平均利润确定。”


       建议理由:实践中,计算产品利润的情形比较复杂,容易引起争议,对证据的要求也比较高,因此,建议在此处明确一种相对简便也更易为各方接受的确定方法,以缓解矛盾、减轻压力。


       【第十六条】建议对第七条商业秘密商业价值的确定进一步细化。


       建议理由:第六条、第七条规定过于繁琐,不好理解,在司法实践中难以操作,容易引起混淆。在侵犯商业秘密的案件中,对商业秘密商业价值的确定是司法实践中的重点、难点,诸多案件无法进入刑事侦查,导致权利人维权无门的主要原因便是商业秘密的商业价值、实际损失等无法确定,故建议此次的司法解释起草中,对商业秘密商业价值的确定进一步明确并细化。


       【第十七条】建议在第九条第二款增加规定“辩护人、诉讼代理人与委托人研究案件使用上述证据、资料的除外”。


       建议理由:根据《中华人民共和国律师法》的规定,辩护人、诉讼代理人应当对委托人负责并及时向委托人提供法律服务,律师将案件的情况以及证据向委托人汇报、沟通、交流、核实系正常的诉讼活动,应当予以保护。否则,对方当事人出示的证据、资料,辩护人、诉讼代理人无法向自己委托人核实、确认的,导致法庭的质证流于形式,法庭亦难以查明案件事实真相。


        【第十八条】建议在第十一条增加一项“(四)因实施侵犯知识产权的违法、犯罪行为曾经受到过行政、刑事处罚的”。


       建议理由:从主观恶性上看,如果曾经实施侵犯知识产权的违法、犯罪行为而受到过处罚,这种被告人应当从重处罚,对适用缓刑予以一定的限制。


       【第十九条】建议将第十二条第二项修改为“积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的”建议修改为“积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失或者取得权利人谅解的”。


       建议理由:(1)涉嫌侵犯知识产权犯罪,如果积极赔偿权利人的经济损失,或者取得权利人的谅解,按照《最高人民法院量刑指导意见》的规定,已是从轻处罚的情节,如果要求赔偿损失并取得权利人谅解,导致量刑规则矛盾。(2)在司法实践中,存在犯罪嫌疑人、被告人愿意赔偿损失但权利人不谅解;或者尽管犯罪嫌疑人、被告人未赔偿损失但权利人谅解的情况,这些均属于可以从轻处罚的量刑情节。故建议将“且”修改为“或者”。


       【第二十条】建议将第十二条第(三)项“以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的”删除。


       建议理由:“从轻处罚”的前提是“构成犯罪”,该条规定是否突破法律规定?因为刑法第二百一十九条“侵犯商业秘密罪”要求给权利人造成重大损失才构成犯罪,法理上应属于结果犯罪。如果没有造成重大损失而认定犯罪,属于行为犯,该解释有突破法律规定之嫌。行为人获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的,应当属于没有给权利人造成损失的情形,不应当认定为犯罪,也无从谈是否从轻或从重。

刑事业务中心简介


       德衡律师集团刑事业务中心(以下称“刑事业务中心”)由知名法学院校的博士、硕士以及各级司法机关、科研院校转岗专业人士形成专业化、规范化、系统化的刑事法律服务“联合舰队”,在全国拥有刑事业务律师190余人。依托德衡律师集团在北京、上海、深圳、青岛、济南等五十多个境内以及华盛顿、莫斯科、首尔、东京、香港等境外分支机构的强大服务网络,刑事业务中心有条件、有能力、有信心为社会提供各类优质、高效的刑事法律服务。


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       刑事业务中心设立以来,逐步形成专业分享、案例研讨、团队服务、质量管控的工作模式,并特别注重有效辩护和全面辩护的法律服务效果,争取让每一个委托人、当事人的合法权益得到有效维护,让刑事法律服务给当事人带来能够直接感受的获得感。