- 徐红亮：淘宝网上销售假口罩的商家，该当何罪?
- 作者： 日期：2020-02-25
新京报2月17日讯：2020年2月3日，苏州工业园区市场监督管理局对苏州某生物科技有限公司进行检查，现场发现一次性口罩1万余只，外包装上标注有“河南飘安集团有限公司”字样。根据品牌方河南飘安集团有限公司出具的《声明函》，现场口罩均为假冒产品。随后，执法人员对假口罩当场予以扣押。得知情况后，淘宝方面下架了该商家商品链接，关闭店铺，并向杭州互联网法院提起诉讼，要求该电商消除影响，并赔偿因此给淘宝网造成的（百万元）经济损失。(详见文末“阅读原文”）据悉，公安机关已经对销售电商立案侦查。
近期，在微信朋友圈及各类购买网站销售假口罩的案件时有发生，淘宝网的起诉是民事诉讼，其目的在于维护作为知名电商购物平台的合法权益，最终结果如何有待人民法院的审理结果。那么，淘宝网上销售假口罩的商家，该当何罪呢?
笼统来讲，销售假口罩应当依法打击。但何谓假口罩?此处的“假”字可以说是生活化的语言，具体到严谨、细致的刑事法律中，应当针对不同情形进行不同的处理。
要研究销售假口罩的刑事法律责任，首先有必要认识一下口罩，从大的分类上口罩可以分为医用口罩和民用口罩，民用口罩有多种功能，防寒御暖、遮光避日等等，民用口罩的生产销售不纳入医疗器械管理，此次新冠病毒防疫中大量涉及生产销售假口罩案件的并非普通的民用口罩，尽管有一些无法及时购买N95口罩的消费者可能使用普通口罩替代，但毕竟这并不是主要现象。
除普通民用口罩之外，便是医用口罩。国家食品药品监督管理局办公室于2009年9月21日下发《关于加强医用口罩监管工作的通知》（食药监办械[2009]95号），其中第二条要求“切实加强医用口罩产品的注册审批工作。目前，医用口罩按照产品标准不同，可分为医用防护口罩、医用外科口罩、普通医用口罩三种类型，分别执行《医用防护口罩技术要求》（GB19083－2003）、《医用外科口罩技术要求》（YY0469－2004）和相关产品的注册产品标准。”据此，医用口罩又分为医用防护口罩、医用外科口罩、普通医用口罩，医用口罩纳入医疗器械管理，属于我国刑法中的医疗器械。根据《医疗器械监督管理条例》的规定，对上述三种医用口罩生产销售要求分别采取备案制和产品注册制两种严格程度不一的监督管理制度，进行分类管理。对口罩有清晰的认识之后，接下来分析具体的刑事法律责任：
如果商家销售的医用口罩，且具有以下情形：
一是口罩不符合国家标准、行业标准。这主要体现在生产流程中，口罩生产所使用的原材料、加工生产方法、灭菌处理等方面不符合《医用防护口罩技术要求》（GB19083－2003）、《医用外科口罩技术要求》（YY0469－2004）等产品标准，或者说如果没有国家标准、行业标准的，则口罩生产时的注册标准即可以被视为刑法所要求的“保障人体健康的行业标准”，这种事实便是销售不符合标准的医用器材罪的构成要件之一。
二是销售的商家对产品状况的明知。包括明知或者应当明知两种情形，后者是法律推定，根据具体的事实和证据判断商家是否系明知，类似的推定在掩饰、隐瞒犯罪所得罪以及诈骗罪、合同诈骗罪中均被广泛使用，并非刑法所不允许。
三是达到足以危害人体健康这一危险状态。即刑法中的危险犯，这是《刑法修正案（四）》将结果犯修改为危险犯，以最大限度防患于未然、避免发生难以挽回的损失。值得说明的是，在当前防控新型冠状病毒感染肺炎疫情、切实保障人民群众生命健康安全的宏观背景之下，公安机关对上述第三项“足以危害人体健康”这一条件的掌握相对宽松，以切实做到依法惩治各类妨害新冠肺炎防控犯罪行为。
具备上述三种情形的，则商家（包括单位和个人）涉嫌销售不符合标准的医用器材罪。
关于商家涉嫌销售不符合标准的医用器材罪，特别值得注意的是，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这一司法解释的规定，医疗机构或者个人知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。即要求不仅仅针对商家销售者，从事医疗服务的机构和个人如果存在上述情形的，也可能构成销售不符合标准的医用器材罪。
如果商家销售的医用口罩，但是商家所销售口罩的行为在构成要件上无法构成销售不符合标准的医用器材罪，例如：无法判断销售的产品是否能够认定为足以危害人体健康，在这种情况下，是否可以逃避刑法的打击呢?答案是否定的，即未必不构成犯罪。如果销售金额达到5万元以上的，则可以按照销售伪劣产品罪处罚。
如果商家销售的系民用口罩，销售者若以次充好或以不合格产品冒充合格产品，这些销售行为都是违法行为，销售金额达到5万元以上的，也一样可以认定为销售伪劣产品罪。此处所讲的以假充真是指不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为，具体到销售口罩而言，将根本不具有新冠病毒防护功能的口罩冒充为有新冠病毒防护功能的；以次充好是指以低档次产品冒充为高档次产品，口罩销售中这种情况并不少见。档次不同的口罩价格不同，一些不法商家通过以次充好方式谋取暴利。发国难财，令人不齿。
商家所销售的口罩在质量方面不存在问题，既不属于不符合标准的医用器材，也并非伪劣产品，还应当考察一下这种口罩的商标是否系其他权利人的注册商标。文章开头所提到的案例中，不法电商使用了“河南飘安集团有限公司”的字眼，囿于报道信息有限，笔者无法猜测，如果系假冒他人注册商标的口罩，且商家明知这种情况仍然予以销售的，则可能构成销售假冒注册商标的商品罪。当然，只有当商家所销售的口罩销售金额在5万元以上的，才能够达到追诉标准，公安机关立案追究相关责任主体的刑事责任。
关于笔者前面频繁提到的销售金额达到5万元，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。那么，针对有些商家囤积大量口罩没有能够销售出去，或者个体户、个人从事经营活动没有详细的记账，这种行为是否能逃避刑事打击而逍遥法外呢?显然，立法者不会留下这样的立法疏漏。针对销售金额没有达到5万元，但所查获口罩货值金额达到15万元以上的，也可以达到上述三个罪名的追诉标准。所不同的是如果是销售伪劣产品的，存在“伪劣产品销售金额不满5万元，但将已销售金额乘以3倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计15万元以上”的，也可以纳入刑事打击范围。如果销售假冒注册商标的口罩，则“销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上”，这种情况一样可以纳入刑法打击。因此，对销售金额5万元不能理解不能过于机械，立法者已经充分考虑到司法实践中的多种情形而予以规定。
有关口罩销售过程中不法行为，还有可能涉及非法经营罪、诈骗罪等，但均非主要因为假口罩，故不在本文探讨之列，此处不予赘述。
小小的口罩牵动千万人的心，而不法商家销售口罩行为背后的法律问题也并不简单。笔者简要归纳，以期对读者有所裨益。观点若有不妥，敬请指正。