编者按:据中国证券投资基金业协会公布的数据,截至2018年底,协会已登记私募基金管理人24448家,已备案私募基金74642只,管理基金规模12.78万亿元,私募基金管理人员工总人数24.57万人。私募基金把分散的资金聚沙成塔,投资于未来,推动社会经济的升级和发展,私募基金行业的社会贡献不容否认。然而,“泥沙俱下”、“鱼目混珠”情形在私募市场也确实存在,刑事法律风险尤其值得注意。为此,编者不揣冒昧,结合实践经验,从不同的角度,对私募基金涉及刑事法律责任作如下分析: 




所谓的私募基金,是指以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的证券投资基金,规范名称是“非公开募集基金“。《证券投资基金法》以第十章整个章节10个条款来规定非公开募集基金,这是私募基金存在、运作的基本法律依据。其中该法第95条规定:“非公开募集基金募集完毕,基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金,基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。”根据这一规定,私募基金募集完毕,应当向基金行业协会备案。



如果基金管理人不备案或者说未及时、真实备案的,是否会涉及刑事法律责任?有无可能由公安机关立案侦查?



单独来讲,按照《证券投资基金法》第135条规定,私募基金未备案的,则对基金管理人处10万元以上30万元以下的罚款;同时,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》从更为细致的角度进行规定。从性质上讲,这是一种行政法律责任。所以说,单纯的私募基金不备案,如果不存在其他方面违法的情况,则不构成刑事犯罪,亦不应当由公安机关立案侦查。



但是,在整个私募基金运作过程中,私募基金不备案或者不真实备案可能在以下几种情形下成为刑事犯罪的构成条件。



一、未备案或不真实备案可能成为认定集资诈骗罪的理由


根据《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第192条的规定,集资诈骗罪是集资诈骗罪是指以非法占有为目的,违反有关金融法律、法规的规定,使用诈骗方法进行非法集资,扰乱国家正常金融秩序,侵犯公私财产所有权,且数额较大的行为。构成集资诈骗罪的条件之一便是“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的“,备案则是对募集资金”主要投资领域“等规范管理的一种方式,用以判断所募集的资金是否符合生产经营活动。如果不备案或者不真实备案,则可能成为侦查机关、检察机关以及人民法院认定集资诈骗的理由之一。



参考案例:北京市西城区人民法院(2017)京0102刑初606号刑事判决



2015年6月至2016年2月间,许林芸以东方瑞赢(北京)国际投资基金管理有限公司为九江市惠民给排水工程有限公司融资、发行东方瑞赢1号基金产品为名,通过公司业务员向社会公众公开宣传,承诺在固定期限内返本付息,吸引被害人王某1等14人投资共计人民币3560000元,所集资金仅少量用于合同约定项目,大部分用于向案外其他非法集资项目返利、向业务员支付提成,以及向其他公司借款等用途,造成被害人财产损失共计人民币3499475元。中国证券投资基金业协会出具的《关于东方瑞赢(北京)国际投资基金管理有限公司私募基金管理人登记情况的说明》、登记信息:证明东方瑞赢公司于2015年1月7日在基金业协会登记为私募基金管理人,登记编号P1006470,“东方瑞赢壹号产业基金”未办理备案。东方瑞赢公司自登记之日起至2016年5月1日期间未依法备案任何私募基金产品,基金业协会已于2016年5月3日依规注销其私募基金管理人登记。



北京市西城区人民法院判决:许林芸犯集资诈骗罪,判处有期徒刑十年。



二、未备案或不真实备案可能成为认定非法吸收公众存款罪的理由


根据《刑法》规定了非法吸收公众存款罪,按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金……”。虽然基金行业协会的备案并不能视为有关部门的审批,但是备案行为可以在一定程度上说明基金系经过了法定的备案程序,是合法化的一种重要事实理由。未备案或者不真实备案的私募基金难说是合法的非公开发行基金。所以说,非法吸收公众存款罪的非法性可以据此认定。



参考案例:深圳市中级人民法院(2016)粤03刑终1721号刑事判决



2014年3月,善X公司自成立以来,在未经国家金融部门批准的情况下,以拓展善X健康养生会所连锁加盟并孵化上市为名,销售善X基金公司未经国家金融部门批准发行的“善X105基金”,并作为公司唯一的营利方式,由东某信公司负责资金监管(末实际履行监管职责)。为销售“善Xl05基金”,朱某、刘某甲及熊某、罗某等人多次在深圳市南山区云南菜馆、深圳市观澜山水田园、东莞市樟木头、深圳市大梅沙酒店等地召开销售“善X105基金”的招商会,向不特定对象公开宣传投资,以采取拉人头进公司投资有提成的方式,四处招揽投资者,哄骗投资者投资所谓的“善X健康养生会所连锁加盟项目”,承诺投资者每月有利息回报,并在与位于韶关市的中某行公司筹备成立中某行善X资产管理控股集团有限公司代销中某行产品之际,公开对投资者宣称已控股中某行公司,在善X公司网站上宣传善X公司为新成立公司的子公司,每周带投资者到中某行集团参观,从而对外销售“善X105基金”。善X公司、善X基金、东某信公司不具备中国证监会批准的经营证券业务资格及基金管理资格,也未在中国基金业协会登记备案。



深圳市中级人民法院判决:朱某构成非法吸收公众存款罪,处有期徒刑三年。



三、未备案或不真实备案可能成为认定非法经营罪的理由


《刑法》第225条规定了非法经营罪的四种情形:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。司法实践中,非法经营罪是带给企业家刑事法律风险最大的罪名之一,因为这一罪名极易被扩大适用,被业界称之为“口袋罪”。未备案或者不真实备案而以“私募基金”名义开展经营活动,容易被认定为非法经营罪。当然,作为辩护律师,笔者认为这种认定未免过于牵强,但侦查机关的立案的标准远远低于人民法院认定罪名成立的标准,故此仍应当引起高度注意,尽量避免风险。



参考案例:肇庆市端州区人民法院(2017)粤1202刑初字第208号刑事判决



2011年,被告人魏文辉伙同被告人程洁芳在肇庆设立工作室,以香港英皇投资有限公司、英皇金融国际有限公司的外汇黄金投资为名,通过邢某认识了陈某,陈某于2011年7月份至2014年11月间通过银行转帐的方式转了12008142元到被告人魏文辉提供的香港英皇金融国际有限公司的交易平台进行欧元、美金外汇、黄金的炒卖,回收4476525.18元,损失753万多元。被告人魏文辉、程洁芳从中获利。经查询中国证监会网站,中国证监会未批准英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司为公开募集基金的基金管理人,该公司亦未向中国证监会注册为公开募集基金销售机构。经查询,英皇金融国际有限公司、香港英皇投资有限公司未在中国基金业协会登记、备案。



肇庆市端州区人民法院判决:魏文辉犯非法经营罪,判处有期徒刑五年。



四、未备案或不真实备案可能成为认定诈骗罪、合同诈骗罪的理由


《刑法》266条规定的诈骗罪所要求的构成条件表现为“虚构事实、隐瞒真相”,这种理解相对笼统而宽泛。未备案或者未真实备案的基金,在推广和宣传中,一定应当注意如实向投资人告知未备案或者备案的内容,否则虚假宣传,极可能构成引诱投资人投资的“虚构事实”或者“隐瞒真相”。反过来讲,如果将真实情况告知投资人,则投资人“明知山有虎,偏向虎山行“的可能性几乎是微乎其微的,毕竟投资人在意自己的资金安全这是第一位的。故,未备案或不真实备案可能成为诈骗罪认定的重要条件。关于未备案私募基金业务中的合同诈骗罪,见参考案例:北京市第三中级人民法院(2017)京03刑初149号刑事判决



2015年9月至10月间,被告人王亚平以合作经营荣信公司成立的荣信稳赢一号基金为名,与被害人宗某签订合作协议,约定宗某出资400万元并对基金拟投资的相关项目做技术把控。后王亚平采取提供虚假银行资金托管证明的手段,谎称荣信稳赢一号基金募集的资金已到位,诱骗宗某依据协议支付投资款200万元。本案中,合作协议中写明,荣信稳赢一号基金是由证监会备案的北京荣信投资管理有限公司成立的投资基金,编号为P1017631,基金募集规模1.5亿人民币。根据合作协议,合作目的是经营由荣信公司成立的荣信稳赢一号基金,荣信公司负责基金的前期筹备与管理工作,参与项目的筛选,同行业的沟通外联工作,并且具有拟投资项目的否决权,宗某负责项目的筛选,技术探讨以及参与项目的决策,根据尽职调查资料有效把控风险,并且具有拟投资项目的否决权。中国证券投资基金业协会出具的《关于荣信投资私募基金管理人登记情况的说明》(中基协函[2018]89号)证明:荣信公司于2015年7月9日在该会登记为私募基金管理人,登记编号P1017631。该机构登记存续期间未依法在该会备案任何私募基金产品。



北京市第三中级人民法院判决:王亚平构成合同诈骗罪,处有期徒刑十一年。



综上所述,私募基金在备案过程中,严格依法、依规进行备案具有重要意义,如果没有能够履行备案程序的基金,则管理人应当提前有刑事法律风险的防范意识。