• 章海、朱刚灵:失联、违规、非法集资,“私募基金”会是下一个“P2P”?
  • 文章来源:北京德和衡律师事务所 日期:2019-08-09

“良好的秩序是一切美好事物的基础”,爱尔兰政治家、哲学家埃德蒙·伯克在论述秩序之于事物发展重要性时曾如是说道。


如若脱离秩序的约束,即便是再有活力的事物可能也得不到长远的发展。这一道理同样适用于私募基金。《私募基金管理人登记及私募基金产品备案月报(2019年第5期)》显示,截止2019年5月底,在基金业协会登记的私募基金管理人有24307家,已备案的私募基金有77465只,而管理的私募基金规模达到13.31万亿元。尽管私募基金行业的发展态势因自查自纠行为呈现出一定幅度的回落,但是我们能看到参与其中的人们依然在享受着私募基金“野蛮生长”带来的暴利。


然而,这两年,特别是近几个月,私募基金因缺乏合理自治及有效监管而时常处于失范的状态,例如失联、违规甚至出现非法集资类违法犯罪。去年P2P平台的爆雷潮还历历在目,无数管理者、实控人身陷刑事追诉的旋涡,而数量更为庞大的投资人甚至血本无归。

一、失范现状令人担忧

(一)大批失联

中国基金业协会(以下简称“中基协”)于2019年6月19日公布了第二十八批疑似失联私募机构,共涉及73家机构(截止2019年6月19日,中基协已将703家机构纳入了失联名单,其中286家机构已被注销登记,14家机构已自行申请注销登记)。而在这些失联的私募机构中,不乏业务流程不规范、甚至涉嫌严重违法违规、侵害投资者利益的。

私募机构频繁失联,一方面透支着私募基金的信誉,让投资者对投资私募基金望而却步,另一方面参与私募机构的相关人员也面临着较大的民事、行政乃至刑事法律风险。

(二)频繁违规

从去年起算,截止2019年6月30日,证监会在私募基金领域一共做出了13次行政处罚决定。其中,私募机构及从业人员频繁违规的主要内容包括:在募集阶段,向不合格投资者募集资金;在募集资金未到位的情况下,提供虚假信息和材料进行备案;挪用私募基金财产;利用私募基金管理人的便利实施利益输送的行为;利用自己实际控制的私募基金账户实施操纵证券市场行为;利用私募基金管理人的便利获悉未公开信息,并进行相应交易;利用与私募基金相关的内幕信息进行内幕交易;违规不披露重要信息等等。

可见,在迅猛发展之时,私募基金领域已然出现证券市场中最为常见的几类违法违规行为,这些违规行为也已经引起了证监会的高度重视,专项监管活动正在路上,证监会也会继续加强监管力度,严厉打击各类违法违规行为。

(三)非法集资

公安部经济犯罪侦查局巡视员刘冬曾在2019年5月10日新闻发布会上对当前私募基金领域存在的违法犯罪现状介绍时,重点提到“一是部分私募机构打着‘私募基金’的幌子,实则从事着非法集资活动。二是个别私募机构突破私募基金行业最重要的合格投资者底线,采取公开宣传方式,从事非法集资犯罪活动”。而笔者通过中国裁判文书网、无讼·案例等案例库以“私募基金”、“非法吸收公众存款罪”或者“集资诈骗罪”为关键词进行检索发现,私募基金涉非法吸收公众存款罪的一审案件有254起,二审案件有82起;私募基金涉集资诈骗罪的一审案件有13起,二审案件有8起。而涉私募基金刑事案件一共460起,其中非法集资类犯罪所占比例高达77.6%。足见,当前私募基金领域最为突出的经济犯罪仍是非法集资类犯罪,如非法吸收公众存款罪。

当然,在私募基金管理阶段,同样会出现其他财产类犯罪,例如合同诈骗、挪用资金或者职务侵占等,也有存在私募机构及其从业人员利用未公开信息交易、内幕交易和操纵市场等。

二、如何防范刑事风险

回溯私募基金行政处罚案例以及刑事犯罪案件,我们能够发现私募基金在“募-投-管-退”任何阶段的不规范操作均有可能导致私募机构及从业人员面临刑事法律风险。那么,私募机构及从业人员应当如何规范、自查相应私募基金行为,规避潜在的刑事法律风险呢?本文将简要提及几点,分述如下:

(一)募集之前

在募集资金之前,私募基金管理人应当及时向中基协备案登记,并报送相关材料。登记备案有助于中基协对私募基金管理人进行有效监管与指导,并且能够及时处理私募机构及从业人员存在的非法集资等违法违规行为。然而,大部分涉嫌非法集资的私募机构及从业人员往往忽视了登记备案的重要性,而私募基金管理人未及时办理登记会导致私募基金的募集缺乏合法的前提。在诸多私募基金涉非法集资类犯罪刑事判决书中,法院会根据私募基金管理人有无登记备案来确定行为人的募集行为是否具有合法性的前提。

(二)募集、投资阶段

在募集、投资阶段,私募机构及从业人员如何“合规募集”资金成为防范私募基金刑事法律风险的关键所在。“合规募集”需要注重以下几点:

1.坚持投资者适当性管理,面向合格投资者募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募办法》)第十二条规定,“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000万元的单位;(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”。私募机构应当依照风险识别能力和风险承担能力的认定标准来筛选出具备投资私募基金能力的合格投资者,并在募集资金时对合格投资者充分做好私募基金知识普及、投资风险揭示、非法集资风险识别等教育工作。

2.坚持不公开宣传方式,杜绝变相公募。几乎所有私募基金涉非法集资类刑事案件中,行为人在宣传时均采取了面向社会不特定对象的公开宣传方式,通常以报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会、布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式进行。私募机构及从业人员应当避免上述宣传方式,以合法合规的方式宣传相应私募基金。

3.募集人数不能超,避免陷入“非吸”旋涡。对于每只私募基金合格投资者的人数限制,《证券投资基金法》早已明确,即每只私募基金投资者累计不得超过200人。然而,司法实践中,许多私募基金的投资者人数远远超过200人,以“吕锋非法吸收公众存款案”(案号:(2016)京0105刑初206号)为例,该案中私募基金的投资者人数竟然高达327人之多,吸收资金达到9亿元!如此一来,其中的刑事法律风险不言而喻。

4.不得承诺保本保收益来吸引投资者。私募机构及从业人员不得承诺保本保收益或以承诺预期收益率等方式向投资者暗示保本保收益。《私募办法》第十五条也明确规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

5.基金产品应当真实存在。私募基金管理人、私募基金销售机构同样不得不适当地宣传、销售产品,误导欺诈客户,相应的基金产品应当真实存在。

(三)管理阶段

私募机构及从业人员应当坚持诚信守法,坚守职业道德底线,不得挪用私募基金的资产归个人使用或者他人使用,也不得有非公平交易、利益输送、内幕交易、“老鼠仓”等损害客户利益的行为,更不得有操纵证券市场行为。私募机构应当建立健全风险合规监控机制,当发现私募机构及从业人员存在违规违法管理私募基金行为时,应当及时向中基协、监管部门进行汇报,并作出有效整改。

(四)退出阶段

目前,我国尚未建立起一套有效的保障私募基金清算退出权益的配套法规。因此,私募基金在退出阶段同样会遇到诸多问题,选择合理、有效的退出方式才能最终实现资本保值增值的目的。以私募股权投资基金为例,其退出方式一般包括可以分为首次公开发行、新三板市场转让、兼并收购、股份回购和清算五种,几乎每一种退出方式均需要专业律师参与,以有效规避相关法律风险。

三、写在最后

其实,在司法实践中,防范涉私募基金刑事法律风险最有效的方法依旧是聘请专业的律师团队,由具备专业能力的律师们为您把控私募基金“募-投-管-退”流程中的每一个环节,以有效防范刑事法律风险。可以预见,私募基金领域的“爆雷潮”还会继续,请各位私募机构及从业人员切勿掉以轻心,应当及时自查自纠、防范刑事法律风险!

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朱刚灵,北京德和衡(上海)律师事务所律师助理,争议解决团队,曾在法院、律所实习,2015年华东政法大学上海市大学生优秀毕业生,发表过多篇论文:1、《互联网时代下知识产权刑法保护的应对策略》载于《北京政法职业学院学报》2017年第1期;2、《防卫过当的罪过形式认定——以二元论为视角的展开》载于《四川警察学院学报》2017年第1期;3、《论滥用高频交易的刑法规制——以伊世顿公司操纵期货市场案为例》载于《海南金融》2017年第4期。


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