- 徐红亮：暴风案件（冯鑫案）凸显上市公司信息披露的重大制度缺陷
- 作者： 日期：2019-07-31
7月28日，暴风集团控股有限公司（以下称暴风集团，股票代码300431）发布公告称：公司实际控制人冯鑫先生因涉嫌犯罪被公安机关采取强制措施，相关事项尚待公安机关进一步调查。
7月29日晚，深交所向暴风集团下发关注函，要求其说明公司实际控制人冯鑫被公安机关采取强制措施的原因，以及是否涉嫌单位犯罪、是否与公司有关、是否会对公司日常经营和信息披露有重大影响等诸多问题。
众所周知，上市公司负有信息披露的法定义务，《证券法》第63条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”这一规定，从立法上确立了发行人以及上市公司的信息披露义务，是我国资本市场中的重要制度之一。从法律规范上，不仅有《证券法》予以规定，还有《刑法》第161条规定：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”以及2006年证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》（以下称《信息披露办法》），此外还包括上交所、深交所发布的一系列完整的信息披露指引规则。
《信息披露办法》第30条第1款规定：“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即披露，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的影响。”该条也对何为重大事件进行罗列，其中第11项规定：“公司涉嫌违法违规被有权机关调查，或者受到刑事处罚、重大行政处罚；公司董事、监事、高级管理人员涉嫌违法违纪被有权机关调查或者采取强制措施”。根据这一规定，当上市公司涉嫌违法违规被调查，或者公司董事、监事、高级管理人员被刑事调查时，都应当进行信息披露，即及时发布临时公告。
上市公司在涉及刑事案件的信息披露中，必须准确、真实、完整，且应当及时披露。然而，在刑事案件发生后，即便上市公司尽100%的义务，也无法履行上述信息披露义务，具体情形可归纳如下：
侦查机关包括各种公安机关（例如缉私局、经济犯罪侦查部门、网络犯罪侦查部门等），然而无论是《刑事诉讼法》，还是《公安机关办理刑事案件程序规定》均未规定侦查机关立案后应当将刑事立案情况向上市公司进行告知。普遍存在情况是，侦查机关开始公开对犯罪嫌疑人采取强制措施后，上市公司才知道或者可能知道刑事案件的立案。在这种情况下，上市公司难以对被司法机关调查时进行及时的公告，其可能根本完全不知道。
《刑事诉讼法》第85条第2款规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。”即侦查机关通知义务针对的是被拘留人的家属，并非上市公司。那么，被拘留人的家属是否有义务通知上市公司呢?目前，查询不到任何的法律依据，也就是说上市公司高管被拘留后，其家属并无通知上市公司的义务。再进一步考虑，如果采取拘留并非在公司的办公场所实施，则上市公司极可能根本不知道其高管被采取强制措施，这种情况在实践中并不少见。所以，上市公司可能无法了解其高管被采取强制措施的真实情况。
除了前述的拘留之后，刑事诉讼过程中，侦查机关也可以对犯罪嫌疑人适用取保候审或者监视居住（非监视居住）的强制措施。在这种情况下，上市公司更存在根本不知情的可能性。此处值得说明的是：监视居住有两种：一是指定居所，二是不指定居所，两者都存在一定程度对人身自由的限制。无论如何，作为高管所在的上市公司均没有可能准确掌握真实情况，原因仍然在于侦查机关并无向上市公司通知的义务。
如前所述，暴风集团临时公告称实际控制人冯鑫涉嫌犯罪被采取强制措施。侦查机关并无向暴风集团告知冯鑫涉嫌何罪，这也不是侦查机关的法定义务。这种情况致使上市公司根本不知道冯鑫所涉嫌的罪名，或者说因何事而被限制人身自由。在这种情况下，暴风公司如何答复深交所的问询?
在暴风案件中，深交所向暴风集团问询“是否涉嫌单位犯罪?”实事求是讲，侦查机关可能目前尚未能判断是单位犯罪还是自然人犯罪。笔者参与辩护的经济犯罪案件中，大多案件对单位犯罪的认定在审查起诉阶段，即侦查终结之后。具体而言，侦查机关移送时按照自然人犯罪移送审查起诉，而检察机关审查后认为系单位犯罪而提起公诉。甚至有可能存在，人民法院并不认可检察机关起诉的自然人犯罪，反而认为是单位犯罪。所以说，在信息披露过程中，上市公司存在无法判断是否涉嫌单位犯罪的可能性。
2018年3月20日，第十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国监察法》，其中第3条规定：“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。”同时，监察机关有权对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员调查并留置。此处，监察机关针对的对象不仅仅限于涉嫌犯罪的人，也包括可能违法或者违纪的人，且调查过程相比公安机关而言，更具有保密性。在此种情况下，上市公司更无法了解其高管被调查或者留置的情况。
在上市公司信息披露中，准确性与及时性同等重要，不及时披露或者披露不准确的信息，都可能引发股市的异常波动，损害投资人利益，影响资本市场的健康发展。然而，在涉及刑事案件的信息披露中，现行的信息披露制度与刑事诉讼法缺乏协调一致性，两种法律之间的不一致，致使涉及刑事案件的上市公司信息披露在执行中存在种种问题。 暴风案件凸显我国上市公司信息披露的重大制度缺陷，也可以说是信息披露制度与刑事诉讼衔接的不顺畅，希望能够引起立法者的重视。
本文首发于刑事辩护与思考微信平台
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