一、问题的由来


A公司为某房地产开发企业,B为意欲购房的买受人,A与B签订了《商品房认购协议》,房屋总价款100万元,在认购协议中约定B须支付20万元作为定金,并约定双方于规定时间内签订正式的《商品房买卖合同》。后因A房地产开发企业未取得商品房预售许可证的原因导致B无法与之签订正式的《商品房买卖合同》,B则要求A房地产开发企业按照《商品房认购协议》约定双倍返还定金即40万元,但A房地产开发企业认为按收据上备注的“部分首付款”仅需返还20万元即可。现双方因该笔款项究竟按定金还是“部分首付款”予以返还发生了争议,而且与B一样签订协议的其他购房者均面临同样问题。


二、争议焦点

1、未取得商品房预售许可证所签订的认购协议是否有效;


2、A未履行认购协议B是否有权要求双倍返还定金。


三、案例分析


(一)认购协议的性质及效力


1、认购协议的性质


认购书是广泛存在于商品房销售中的一种法律文书。在商品房买卖过程中,尤其在预售当中,开发商一般与购房者签订认购书,就房屋买卖有关事宜进行初步确认,作为买卖合同签署前买卖双方权利义务的书面凭证,并同时收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。[1]


一方面,既然商品房认购协议是购房者与房地产开发企业之间为进行商品房买卖,明确双方民事权利义务关系而签订的协议。无论嗣后双方是否成功签订《商品房买卖合同》,买受人均有权据此认购协议向法院提起诉讼,要求房地产开发企业承担违约责任。因此,从购房者享有的诉权角度而言,商品房认购协议是一种独立的合同,与《商品房买卖合同》并非主、从合同关系。


另一方面,从商品房认购协议的内容角度,商品房认购协议是购房者与开发商就签订商品房买卖合同相关事宜进行的初步约定,并不是对商品房买卖结果进行的直接确认。[2] 换言之,认购协议是以双方将来签订《商品房买卖合同》为目的而非直接针对不动产交付为目的的协议。因此,认购协议也属于预约合同,其与商品房买卖(预售)合同是预约与本约的关系,签订认购协议的目的就是为了保证以后签订正式的购房合同。


2、认购协议与买卖合同的联系与区别


(1)联系

①主要内容相同

商品房认购协议是对房屋买卖达成初步意向的预约合同,一般来说,该协议通常由房地产开发企业预先拟定,主要包括签约主体的自然情况、认购房屋的位置、房号、面积、销售单价与总价、认购定金或预定金等基本内容,同时还规定了认购者需在指定期限内与房地产开发企业签订《商品房买卖合同》并支付约定的房款,否则房地产开发企业有权没收定金并处置所认购的房屋等相关内容。商品房买卖合同的本约一般使用的是商品房买卖合同的格式文本,对特定房屋的约定明确具体,在合同中对房屋买卖的主要内容即房屋的具体位置、面积、房价款、付款方式、交房时间等均有明确约定,买受人在签订合同后即应依约向出卖人支付购房款。可见,商品房认购协议与商品房买卖合同的主要内容是相同的。


②前者在特定条件下即转化后者

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条:商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条[3]规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”


可见,根据该司法解释如果认购协议的内容具备上述规定的买卖合同的主要内容,且房地产开发商已按约定收受购房款,此时的认购协议可直接认定为买卖合同。换言之,此时的认购协议即转化为商品房买卖合同,双方可按认购协议约定的主要内容直接履行并要求对方为相应的履行义务。


(2)区别

前述提到商品房认购协议与商品房买卖合同实质上属于预约与本约的关系,那么我们讨论认购协议与商品房买卖合同二者之间的区别,实则即是讨论预约与本约的区别:


①合同性质不同。预约合同是诺成合同,诺成合同不受要物性约束,强调当事人主观意思在合同成立中的决定作用之特征,对于预约尤其明显和重要。[4]而本约一般则受要物约束,交付是合同履行的重要内容。


②订约时间不同。预约属前契约阶段合同,所承担的民事责任属缔约过失责任范畴。而本约是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的,双方应承担的义务是合同义务。


③订约目的不同。从合同内容看,预约合同中所约定的权利义务是将来双方应当如何订立本约,而本约所定的义务即是合同义务,直接具备双方须履行的内容。因此,签订预约合同的目的主要是为了订立本约,签订本约的目的即是为了正式达成商品房买卖的合意并实际履行。


3、认购协议的效力


根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第2条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证的,可以认定有效。”可见,司法解释对商品房预售作出了强制性规定,但此条款主要针对的是商品房预售合同。据此,对已取得预售许可证所签订的商品房认购协议应当认定为有效,这一点在实践中并无异议。但在司法实践中,关于出卖人在未取得商品房预售许可证的情形下与买受人所签订的认购协议是否有效,则存在两种截然相反的观点。


第一种观点认为,根据《合同法》和《城市房地产管理法》的规定,未取得预售许可证所订立的合同违反法律的强制性规定,该合同自始无法律效力,并且《商品房买卖合同解释》第2条规定,出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。虽然此时针对的是商品房预售合同,但应理解为包括认购人与出卖人签订的任何种类的以购房为意思表示的协议,认购书也应包括在内。法律不应该一方面禁止开发商在领取预售许可证之前签订商品房预售合同;另一方面又允许签订认购书并收取定金,肯定其法律效力。但从尽量促成交易的立法精神考虑,如果开发商在起诉前补办了预售手续的,应当认定认购协议有效。如果开发商在起诉前未能补办预售手续的,则应当认定认购协议无效,无论开发商是否在事后补办了预售手续,其违反法律规定预售房屋的行为均应当承担行政责任。[5]


第二种观点认为,商品房认购书作为一个独立的合同形式,从其订立目的、约定的内容来看,通常是为将来双方当事人订立确定性的正式的商品房买卖合同达成的书面允诺,其目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同的义务,与作为本约合同的商品房买卖合同相对应,商品房认购书即为预约合同。预约合同只是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同即本约的预备性协议,不得因此认定本约已正式订立。预约合同一方当事人仅可以请求对方当事人履行订立本约的义务,不能请求履行本约的内容。既然作为预约合同的商品房认购书是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所作的承诺,而非正式的商品房预售行为,作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。[6]


对此,司法实践中比较倾向于第二种观点。笔者亦认为第二种观点更具合理性。既然认购协议是出卖人和买受人双方为将来签订正式的商品房买卖合同而签订的一种预约合同,不属于正式的商品房预售行为,该条司法解释又是对商品房预售行为作出的强制性规定,即该条司法解释并不适用商品房认购行为,预售许可证明也不应成为出卖人订立预约合同的前置条件。因此,未取得商品房预售许可证而签订的商品房认购协议是有效的。


分享到: