• 王鹏飞、李文艳:浅谈境外债务的境内追索——以内保外贷境内追索为视角
  • 作者:    日期:2019-06-20
我国《跨境担保外汇管理规定》规定,跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。从法律关系主体角度而言,内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。实践中,当境外债务人出现资信状况下降、逾期还款等违约情况,并且,境内担保人未及时代境外债务人履行还款义务时,境外债权人即有权启动境外债务的境内追索。本文将以笔者办理的某境外债权人的境内担保追索案件为主线,引出此类案件部分实务问题,以期抛砖引玉,引发思考、讨论。



一、案情简介


2017年*年*月,债权人A公司(香港注册的企业)与债务人B公司(香港注册的企业)签订《借款协议》,约定B公司向A公司借款1亿元港币(约8800万人民币),借款期限为12个月。《借款协议》约定,按照香港法律进行解释,由香港有管辖权的法院管辖。


同日,A公司与C公司(境内注册的企业)、D某(境内个人)签订《担保协议》,分别为B公司因《借款协议》产生的全部债务承担连带保证责任,《担保协议》约定,该协议由中国法律进行解释,由保证人住所地人民法院管辖。


《担保协议》签署后,境内担保人C公司在当地外管局办理了内保外贷担保登记,D某因当地政策原因,未能成功办理登记。


《借款协议》约定的还款期限届满后,B公司未能还款,担保人亦未履行担保责任,A公司在境内以保证人为被告,以境外债务人为第三人提起诉讼。



二、境内追索之诉前准备


(一)确定管辖法院


1.初步确定适用法律

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”,第四十一条规定:“当事人可以协商选择合同适用的法律”,具体到本案中,《担保协议》约定,“该协议适用中国法律进行解释与处理”,故对本保证合同,应按照当事人约定适用中华人民共和国法律进行处理。


2.确定案件地域管辖问题

确定了法律适用问题后,案件地域管辖问题即可相应确定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,因合同纠纷提起诉讼,由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖,因本案被告住所地为河北省某市,故管辖法院确定在某市范围内有管辖权的人民法院。


3.确定案件级别管辖问题

涉外诉讼案件需要特别重视的是级别管辖问题。根据法发(二○一五)第七号规定,河北省某市中级人民法院管辖当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的标的额低于1亿元的第一审民商事案件,而涉外案件则不同,根据《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》(法〔2017〕359号)规定,河北省某市中级人民法院仅有权管辖8000万元以下的涉外案件,因本案标的额超过8000万元人民币,依法由河北省高级人民法院管辖。


新出台的《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》(法发[2019]14号)就级别管辖问题做出了重大调整,通知规定,凡是低于50亿元的民事案件均由有管辖权的中级人民法院管辖,不再区分是否涉外。此后,处理类似纠纷,应以50亿元选择级别管辖法院。


(二)确定诉讼主体


因《贷款协议》约定纠纷由香港有管辖权的法院处理,故本案无法直接将债务人B公司作为被告要求其承担还款责任,但为便于人民法院查明案件事实,特别是主合同履行情况,我们将保证人作为被告,将B公司列为无独立请求权第三人参与诉讼。


(三)确定案由


《中华人民共和国担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”,因本案保证属于连带责任保证,根据以上法律规定,债权人可直接就保证人提起诉讼要求其承担保证责任,无须事先就主合同提起诉讼。根据最高人民法院《民事案由规定》,本案为单独就保证合同关系向保证人提起诉讼,属于保证合同纠纷。


(四)涉外证据公证与翻译


《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定:“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的,该证据应当经所在国公证机关予以证明,并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证,或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的,应当履行相关的证明手续”;第十二条规定:“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料,应当附有中文译本”,基于以上规定,在提起诉讼前,应将涉外债权人主体证明材料、案件证据进行公证,同时将外文文件交专业、有资质的翻译机构记性翻译。需要特别注意的是,如果未能就外文证据进行翻译,对方当事人有权拒绝质证,人民法院可以不作为证据予以认定,因此,建议在诉讼立案时即准备并全面提交证据等材料的公证文书及翻译件。



三、境内追索之诉讼与保全


(一)保全问题


1.保全财产信息的获取


受限于政策及法律等因素影响,境外机构无法办理跨境抵押登记等手续,故无法获得抵押权等优先债权,仅能采取保证担保方式或者其他变相担保方式进行债权增信,具有一定劣势,此种劣势客观上促使我们重视保全查封顺位的优先性,以最快的速度实现保证人财产的查封。全面掌握保证人财产情况是实现有效查封的前提,保全财产信息的获取包括以下方式:



(1)办理业务前以及合同履行过程中获得的对方财产线索,包括但不限于审计报告、财产情况说明、公司审计报告等;


(2)背景调查获取的财产信息;


(3)律师依法进行财产调查获取的财产信息;


(4)立案后申请人民法院进行网络查控获取的财产信息。

 

2.保全担保

根据境内法律规定,保全申请人应就其保全行为提供担保,以保证错误保全给被保全人造成损失得以弥补,通常保全担保方式包括不动产担保、保证金担保、保险公司诉讼保全险担保等。鉴于境外债权人通常在境内没有不动产、境外资金向境内支付过程复杂等因素,目前境外主体通常使用的担保方式为保险公司诉讼保全险担保,该方式操作比较便捷、高效,劣势是需要支付一定的保费,保费数额通常为被担保标的的千分之三左右。境外债权人向保险公司支付保费后,保险公司向人民法院出具合法有效的保函,人民法院即可启动保全程序。


3.保全方式 

保全方式包括诉前财产保全与诉讼财产保全。基于对境外债权人身份审查、保全担保、保全风险等诸多问题考量,大部分境内法院仅办理诉讼财产保全,不接受诉前财产保全,具体可到受案地法院进行咨询。如当地法院接受诉前保全,应在保全后三十日内提起诉讼/仲裁,否则财产保全将失效。


(二)对被诉保证人采取限制出境措施

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