• 蒋琪、干文淼:浅议国内独立保函效力---兼评《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第23条
  • 作者:    日期:2017-06-20

蒋  琪

德衡律师集团总裁

北京德和衡律师事务所总所主任

 

干文淼

北京德和衡律师事务所合伙人律师

 

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)自2013年11月29日公开征求意见以来,受到社会各界的广泛关注。随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进,独立保函已经成为我国企业参与境外交易和签署合同的必要条件之一,无论是人民法院还是独立保函当事人,对于统一的独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。终于,最高人民法院于2016年11月22日公开发布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《保函规定》)。该《保函规定》的一大亮点就是首次承认国内独立保函效力,这相较于以往的司法实践以及征求意见稿中的规定都具有前所未有的突破性。

 

一、国内以往的司法实践未确立国内独立保函的有效性

 

因独立保函的提示付款单据简单、付款责任严厉,司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论[1]。 在以往的司法实践中,也大多否认国内独立保函的独立性,按照从属性担保予以判决,最高法院也曾以判决形式否定国内独立保函的有效性。

 

湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案[2]中,最高人民法院在二审判决中认为“本院的审判实务已明确表明:考虑到独立担保责任的异常严厉性,以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端,尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础,独立担保只能在国际商事交易中使用,不能在国内市场交易中运用。”

 

上海市第一市政工程有限公司诉中国建设银行股份有限公司河北省分公司直属支行担保合同案[3]中,虽然中国建设银行股份有限公司河北省分公司直属支行承诺“无条件、不可撤销的为第三人提供保证,只要原告确定第三人违约,被告即承担给付原告的义务,本保函构成本行无条件的不可撤销的直接责任”,但是人民法院最终仍判决没有涉外因素的独立保函应认定为从属性担保,因此,仅判决中国建设银行股份有限公司河北省分公司直属支行承担连带保证责任。

 

这种对于国内交易中独立保函的效力问题的不确定不但体现在以往的裁判文书中,还体现在征求意见稿中的倾向性规定,如征求意见稿中第二条第二种意见就曾规定“独立保函不适用于国内交易”,独立保函及其所对应的基础法律关系均不具有涉外因素,当事人主张保函独立性的约定有效的,人民法院不予支持。之所以我国以往的司法实践和立法意向无法突破国内独立保函的独立性,主要原因还是在于独立保函违背了我国担保法律制度中担保的根本属性即从属性和附随性,认为独立保函加重了保证人的责任,是对担保从属性的违背,可能严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础。但是,过于担心独立保函责任的异常严厉,担心承认国内独立保函的效力会动摇我国担保法的基础是不必要的。《独立保函》对独立保函欺诈例外的认定以及止付程序都作了明确而严格的规定,在受益人欺诈或滥用索赔权时债务人可以依靠司法救助手段。

 

二、《保函规定》首次承认国内独立保函效力

 

众所周知,法律地位平等原则是我国民法的基本原则,也是市场经济的本质特征和内在要求。因此,《保函规定》首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则,正是贯彻平等保护原则的体现。近年来为国内交易开具独立保函已经成为我国金融机构的一项重要业务,如司法解释对国内独立保函仍不作规定,将造成法律与实践的脱节以及法律严重滞后于实践。如果国内独立保函的独立性效力不能通过立法确定,将使得国内、国际交易划分标准不明确,使得银行和企业在办理保函业务时无所适从、陷入两难。《保函规定》首次承认国内独立保函效力具有划时代的意义。

 

《保函规定》第二十三条规定,当事人约定在国内交易中适用独立保函,一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由,主张保函独立性的约定无效的,人民法院不予支持。据此,当事人约定在国内交易中适用独立保函的,人民法院不能以独立保函不具有涉外因素为由,否定保函独立性约定的效力。《保函规定》的这一内容,极大地突破了以往的司法实践和判决结果,可以说,以往的关于这一问题的司法判决可能已经不能作为参考了。同时,国际、国内独立保函的有效性得到了空前的统一。

 

众所周知,我国法定的担保方式均由《担保法》规定,国内独立保函虽然具有担保债权实现的功能,但却不属于我国《担保法》规定的法定担保方式,这也是我国再次出现较低位阶的司法解释突破较高位阶的法律这一现象。从《立法法》的规定可知,修改《担保法》需要全国人民代表大会常务委员会审议通过,从现阶段来看,修改《担保法》的规定仍是任重而道远的立法过程,已经不能满足经济快速发展的现实需要,因此,以司法解释的形式突破现有法律的规定既是“一带一路”建设的需要,也是中国企业“走出去”的需要。《保函规定》的颁布无疑确认和统一了国际和国内独立保函的效力认定规则,推动了独立保函领域的立法进程。

 

三、确认为独立保函应当具备的法定要素

 

虽然《保函规定》承认了独立保函的国内有效性,但是无疑在国内交易中的独立保函首先要具备独立保函的各项要素,才能在司法实践中按照独立保函来对待,而不是被认定为从属性担保。独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。这是独立保函的含义也是成为独立保函的实质要素。而《保函规定》的第三条则列举了独立保函的形式要素,也可以称之为独立保函的标志,即 (一)保函载明见索即付; (二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则; (三)根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。只要具备了上述形式要素之一,即可称之为独立保函。

 

同时,《保函规定》第五条明确国际民间性商事组织制定的《见索即付保函统一规则》等交易规则的性质为合同示范条款,国际或国内独立保函的当事人均可以根据自身情况,通过在独立保函文本中记载或诉讼程序中一致同意的方式加以适用,自主决定其民事权利和义务。由此可见,此次《保函规定》的出台不但承认了独立保函的国内有效性,而且鼓励了独立保函的当事人适当合理地引用国际商事规则,更体现了我国立法与国际规则的接轨。

 

综上所述,国内独立保函虽然具有担保债权实现的功能,但不属于我国担保法规定的法定担保方式,故不适用我国担保法关于保证的规定。但是即使国内独立保函不属于我国担保法规定的法定担保方式,因为《保函规定》的出台,仍然明确了其合法地位,这一突破性的规定为我国独立保函业务的全球化发展提供了健全完善的法治保障。


注释:

[1]摘自《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》新闻发布会上张勇健法官的讲话。

 

[2]引自(2007)民二终字第117号民事判决书。

 

[3]引自(2005)西民二初字第00134号民事判决书,该案为最高人民法院公报案件。